ÁNGEL CARRASCO PERERA
Catedrático de Derecho civil, UCLM, Consejero académico en Gómez Acebo & Pombo

ANÁLISIS DE LA ACTUAL SITUACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA

El problema y la solución registral
Hasta la Ley 41/2007 no disponíamos en nuestro Ordenamiento de una norma sobre el efecto que tendría la alteración del plazo de vencimiento de la obligación garantizada en la conservación o pérdida del rango hipotecario. Conforme al nuevo art. 4.3 de la Ley 2/1994, la alteración del plazo, junto a los demás pactos admitidos en las escrituras de novación en el art. 4.2 de la Ley, «no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango…». El precepto tiene una redacción perversa, pues genera la incertidumbre de si la prórroga del plazo se encuentra en este supuesto en todo caso o sólo cuando sea el resultado del incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria.
Esta cuestión ha merecido la consideración de la DGRN en las resoluciones de 22 noviembre 2012, 10 enero y 4 y 7 de febrero de 2013. Con anterioridad, la DGRN había estimado [RRDGRN 24 noviembre 2009 y 6 mayo 2010. También la RDGRN 19 julio 2012] que la prórroga del vencimiento del plazo de una obligación asegurada con hipoteca es siempre una novación modificativa y no extintiva de la garantía, incluso aunque la prórroga se pacte después del vencimiento del plazo. De acuerdo con las resoluciones actuales, este criterio no procedería cuando el plazo que se modifica es el término del mismo derecho real de hipoteca, o cuando el plazo fijado para la obligación estuviera configurado como término esencial. Si no es así, la llegada del término pactado sólo determina que el deudor incurra en incumplimiento y, por tanto, que sea posible ejercitar el derecho de hipoteca. Ahora bien, aunque la prórroga del vencimiento del plazo de la obligación asegurada no determine una novación extintiva, resta todavía por decidir si la inscripción de la escritura de novación requeriría el consentimiento de los acreedores intermedios. El criterio que ha expresado la DGRN es que sí resulta necesario el consentimiento de los acreedores intermedios inscritos, pero no de los acreedores anotados. Las razones de esta decisión del Centro son las siguientes.

"No puede ser buena una propuesta que, en caso de segundas hipotecas independientes de las primeras, genera imposibilidad de hecho para acometer acuerdos de refinanciación del deudor hipotecario insolvente o cercano a la insolvencia"

En primer lugar, considera la DG que art. 4.3 regula dos supuestos distintos en los que la conservación del rango requiere el consentimiento de los acreedores intermedios: por un lado, el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y, por otro, la ampliación del plazo de vencimiento, exista o no incremento de la cifra de responsabilidad. Ni la ampliación del plazo ni el incremento de la cifra asegurada producen la extinción de la hipoteca inicial. En las resoluciones citadas se afirma que «sería completamente excesivo e incluso absurdo (…) cuando se trata de simples aditamentos a la responsabilidad y al plazo de una hipoteca que, salvo en cuanto a estos aditamentos, ya figura con rango ganado por el hecho de haberse practicado en su día la inscripción». De este modo, se concluye que «lo lógico es sancionar la alteración de rango de la hipoteca inscrita sólo en cuanto al incremento de la cifra o en cuanto a la ampliación del plazo si no se obtiene el consentimiento de los titulares de derechos inscritos, pues en otro caso, éstos obtendrían un enriquecimiento injusto y no sería coherente el acto realizado con el resultado producido». La prórroga del plazo no impediría la vigencia de la hipoteca inicial, si bien no produciría eficacia frente a los acreedores intermedios inscritos. Con todo, distinto es el caso de los acreedores posteriores anotados, y la ampliación del plazo del préstamo sería oponible a estos acreedores. Porque si bien a los acreedores anotados esta modificación no les perjudica, no es «indiferente para el titular de una segunda hipoteca inscrita que los constituyentes de la primera amplíen el plazo del préstamo, pues dado el sistema de avance de puestos, la expectativa de mejorar el rango, que es fundamental en la constitución de una segunda hipoteca, quedaría mermada o eliminada». Se indica, además, «que el titular de la segunda hipoteca puede tener interés en que la hipoteca primera se cumpla dentro del plazo pactado para la misma y así, una vez pagada dentro de plazo y extinguida sin necesidad de la fase de ejecución, la segunda hipoteca pasaría a ocupar el puesto de la primera». Por el contrario, los acreedores anotados no sufren perjuicio por la modificación, sino que les beneficia, porque «a falta de dicha ampliación de plazo, podría precipitarse la ejecución de la hipoteca anterior y quedaría desvanecida la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo pudiera cumplir su cometido adecuadamente».

Razones para discrepar
En mi opinión, la distinción entre una y otra clase de acreedores carece de valor, así como la propuesta de que el acreedor hipotecario primero en rango pierde éste en cuanto a la prórroga si los posteriores acreedores hipotecarios no consienten. Empiezo por esto último.
Como primera consideración de política legislativa, no puede ser buena una propuesta que, en caso de segundas hipotecas independientes de las primeras, genera imposibilidad de hecho para acometer acuerdos de refinanciación del deudor hipotecario insolvente o cercano a la insolvencia. No tiene sentido favorecer estos acuerdos (¡repárese en la reforma contenida en la Ley de Emprendedores!) y penalizar a los acreedores hipotecarios con la pérdida del rango de la hipoteca prorrogada. Repárese que la forma ordinaria de acometer refinanciaciones en el presente es la novación de los plazos de amortización. En consecuencia, el acreedor hipotecario de primer rango no consentirá la novación de refinanciación, el crédito vencerá y quedará impagado, con la segura ejecución de la garantía y la cancelación por arrastre de las cargas posteriores. Como puede apreciarse, casi por definición, la propuesta de la DGRN sólo sirve para regalar a los acreedores posteriores incentivos oportunistas, porque su posición jurídica no cambiaría si la prórroga les afectara sin necesidad de su acuerdo y la doctrina del Centro les otorga un leverage negociador que mejora ostensiblemente la posición en que se encontrarían si la hipoteca primera no hubiera ampliado el plazo.

"La propuesta de la DGRN sólo sirve para regalar a los acreedores posteriores incentivos oportunistas, porque la doctrina del Centro les otorga un leverage negociador que mejora ostensiblemente la posición en que se encontrarían si la hipoteca primera no hubiera ampliado el plazo"

Además, la tutela que la DGRN pretende garantizar a estos acreedores con hipotecas posteriores es insustancial. Resulta ostensible que el acreedor hipotecario puede, en lugar de consentir una novación modificativa del título inscrito, otorgar al deudor hipotecario un pactum de non petendo fuera de escritura y de asiento registral, sin que este pacto le perjudique de ninguna manera a pesar del principio de rigor registral impuesto para la ejecución (art. 130 LH). Y puede más simplemente abstenerse de reclamar el crédito o de provocar el vencimiento, sin que su posición ni rango se perjudiquen por ello, por todo el tiempo en que tarda en prescribir la acción hipotecaria. En otras palabras, los acreedores hipotecarios posteriores carecen de expectativa jurídica protegible referida al tiempo de duración y vencimiento de la carga preferente. Sólo se daría este interés si la carga prioritaria estuviera sujeta a un plazo de caducidad, como ocurre en la hipoteca del art. 153 bis LH.
Tercero, la propuesta de la DGRN produce la consecuencia de que el acreedor hipotecario preferente pierde de hecho todo su rango, porque no es posible seriamente distinguir a efectos de rango entre el plazo originario y el plazo nuevo, ya que el acreedor prioritario no podría producir el vencimiento y ejecutar la hipoteca llegado el dies a quo del plazo originario, pues precisamente ha consentido una novación en tal extremo y el plazo originario de cumplimiento ha desaparecido o todos los efectos, incluso inter partes. Sólo por esta razón ya debería desecharse la interpretación que equipara la ampliación del plazo y la de la cifra de responsabilidad en el art. 4.3 de la Ley 2/1997, porque las consecuencias de la regla no son equivalentes para una y otra forma de novación. Dicho en otros términos, para que la ampliación del plazo estuviera sujeta a la regla del consentimiento de los acreedores posteriores, debería ser posible que el acreedor conservara en el peor de los casos el rango original para el plazo original; de otra forma, la estructura del art. 4 de la Ley se revela superflua: se califica la novación temporal de modificativa, pero de hecho el acreedor pierde todo el rango si los acreedores posteriores no consienten, con lo que el primer efecto carece de consecuencias.

"Los acreedores hipotecarios posteriores carecen de expectativa jurídica protegible referida al tiempo de duración y vencimiento de la carga preferente. Sólo se daría este interés si la carga prioritaria estuviera sujeta a un plazo de caducidad, como ocurre en la hipoteca del art. 153 bis LH"

Cuarto, no existe lógica a minore ad maius. Peor para un acreedor hipotecario posterior sería que la primera hipoteca se configurase como recargable y que se fueran concertando obligaciones nuevas a medida que se fueran dejando espacios libres de responsabilidad hipotecaria. Más aún, en mi opinión no hace peligrar el rango el simple incremento de la deuda garantizada, si ello no comporta alteración de la cifra de responsabilidad. Y esto es más gravoso para el acreedor posterior que la simple ampliación del plazo.
Quinto, la propuesta de la DGRN es contrafáctica, está desmentida por los hechos. Los acreedores con segunda hipoteca no constituyen su garantía en consideración del plazo de duración de la primera, sino de su cifra de responsabilidad. Más aún, al acreedor de rango posterior le es como poco indiferente cuál fuera el plazo porque no obtiene ninguna ventaja de este plazo. Si para él el plazo fuera esencial, porque por alguna razón tuviera un interés prioritario en ganar rango prioritario, podría pagar la primera hipoteca y subrogarse en ella o cancelarla. Y esto lo puede hacer siempre, con o sin novación. En el mantenimiento del plazo originario, el acreedor posterior en rango sólo cosecharía desventajas.

"La propuesta de la DGRN produce la consecuencia de que el acreedor hipotecario preferente pierde de hecho todo su rango, porque no es posible seriamente distinguir a efectos de rango entre el plazo originario y el plazo nuevo, ya que el acreedor prioritario no podría producir el vencimiento y ejecutar la hipoteca llegado el dies a quo del plazo originario"

Acreedores hipotecarios y acreedores anotantes
La distinción entre acreedores hipotecarios y acreedores con anotación de embargo tampoco se sostiene. La distinción sólo sería posible si se pudiera proponer que, mientras que los primeros conceden crédito en contraprestación a la garantía real, los segundos, en cambio, no han predeterminado la concesión de crédito en función de la posibilidad de obtener una garantía precisa, y sólo han podido obtener anotación sobre lo que efectivamente encuentran. Es decir, en éstos, la concesión de crédito no estaría causalizada a la garantía que ofrece el gravamen registral, por lo que no pueden ostentar una expectativa protegible respecto de su consistencia actual. Pero semejante distinción sólo sería aceptable si los créditos asegurables con hipoteca fueran siempre créditos concedidos en contraprestación causal a la garantía real. Pero en muchos casos no es así, y el riesgo del crédito contra el deudor hipotecario se incurre antes de que se pueda estar seguro de poder obtener, y cuál, una garantía hipotecaria de cobro. Están en este caso los acreedores que pueden exigir una hipoteca legal por su crédito no contractual. También es el caso (notorio en créditos de Hacienda y de Seguridad Social) en el supuesto de garantías reales convenidas en seguridad de un crédito de origen legal que, en defecto de acuerdo, hubiera tenido que cursar como crédito con anotación de embargo. O en los titulares de anotaciones preventivas que pueden obtener su canje por una hipoteca cuando el plazo de caducidad de las primeras se cumple. Yo creo que en la mayoría de los casos se encuentra también en esta situación el acreedor que concede crédito sobre la garantía de segunda o tercera hipoteca. En términos realistas es casi imposible que un acreedor de esta clase haya causalizado su crédito a la obtención real de una garantía susceptible de asegurarle el cobro. Al acreedor con segunda hipoteca sólo le importa de la primera la cifra de responsabilidad asegurada y que…se ejecute lo más tarde posible.