JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO
Registrador adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Notario excedente

ANÁLISIS DE LA ACTUAL SITUACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA

A veces se ha discutido la constitucionalidad de la venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada, por una pretendida contravención del principio de tutela judicial efectiva (artículos 14 y 117 de la Constitución). Diversas sentencias del Tribunal Supremo (4 de Mayo de 1998, 20 Abril de 1999, 13 diciembre 2005, 10 octubre 2007 y 14 de julio de 2008) así lo afirman. Pero estas sentencias yerran a mi juicio pues la venta extrajudicial ante notario no es un proceso, sino mero desarrollo de un pacto en escritura pública de venta anticipada de la finca para el caso de impago de la obligación garantizada. Así lo confirmó la reforma del artículo 129 de la ley Hipotecaria por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000. Y lo ha venido a reafirmar, con mayor intensidad, el legislador en la nueva redacción del citado artículo 129 en la reciente Ley 1/2013, de 14 de Mayo, dictada para acoger en el ordenamiento jurídico español los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013, sobre adecuación de nuestro marco hipotecario a la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, al distinguir claramente el ejercicio de la acción hipotecaria por vía del procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados y la venta extrajudicial ante notario.

"A veces se ha discutido la constitucionalidad de la venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada, por una pretendida contravención del principio de tutela judicial efectiva"

La venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada es desenvolvimiento de un pacto privado, consentido en escritura pública, para la enajenación de la garantía en caso de impago. Tendría analogías con la realización de la prenda ante notario, contemplada en el artículo 1872 del Código Civil. En ambos casos son desenvolvimiento del derecho del acreedor a instar la enajenación de la cosa dada en garantía, proclamado en el artículo 1858 del Código Civil. Pero no es un proceso, ni atenta contra la competencia exclusiva de los jueces para juzgar y ejecutar lo juzgado, ni supone suplir a la autoridad judicial.
Estas ideas aparecen claramente en la nueva Ley 1/2013 al regular la apreciación de la nulidad de las cláusulas abusivas. Así se permite al juez apreciar de oficio cláusulas abusivas en el procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados, siguiendo la ejecución si las cláusulas rechazadas no son determinantes de la cantidad reclamada y se arbitra como nueva causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas. En la venta extrajudicial se introduce la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas, y se faculta expresamente al Notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato puede ser abusiva. Pero el notario debe suspender la venta extrajudicial para que sea el juez el que decida sobre la nulidad o no de la cláusula. Por lo que no sólo se ha adaptado la regulación de la venta extrajudicial a la Directiva 93/13/CE y se ha dado cobertura legal plena a su tramitación, sino que se hace bajo el control último del juez, superando toda posible tacha de contravención del principio constitucional de tutela efectiva.

"La venta extrajudicial ante notario no es un proceso, sino mero desarrollo de un pacto en escritura pública de venta anticipada de la finca para el caso de impago de la obligación garantizada"

La Dirección General de los Registros y del Notariado en numerosas resoluciones ha puesto de manifiesto las diferencias entre la ejecución directa y la venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada. Así, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha afirmado la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante notario (cfr. Resolución de 9 de Mayo de 2013). Insiste en que no se pueden aplicar las normas de notificación previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución judicial, pues no se puede confundir las normas que rigen un procedimiento de ejecución derivado de la potestad judicial con el desenvolvimiento de un pacto negocial. También se ha sostenido la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, por impedirlo el principio de tracto sucesivo (cfr. Resolución de 19 de Marzo de 2013 y 8 de Julio de 2013) a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el ámbito judicial que es un verdadero proceso y donde rigen las normas propios de la sustitución procesal que es un concepto distinto de la cesión del crédito hipotecario (cfr. Resolución de 5 de Julio de 2013).
La venta extrajudicial ante notario en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, y no le son aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resolución de 8 de Julio de 2013). La Resolución de 19 de Marzo de 2013, al poner de manifiesto las especialidades de la venta extrajudicial ante notario, señala que “teniendo en cuenta por tanto la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución -generalmente el acreedor- y a falta de éste por el deudor titular de la finca, debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca”.
El mismo problema plantea lo dispuesto en el artículo 236-L del Reglamento Hipotecario, según el cual la escritura de adjudicación “será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella. Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca”. Este fue el criterio sostenido además por el Centro Directivo para todo ejercicio de la acción hipotecaria en la Resolución de 27 de Marzo de 2002, al considerar que la anotación de demanda de nulidad de la hipoteca no es de los que puedan cancelarse como consecuencia de la adjudicación, al poner en entredicho la validez de la propia hipoteca que se ejecuta, de manera que no podría cancelarse sino en virtud de mandamiento judicial. Aunque este criterio se modificó para la ejecución directa judicial, al modificarse la redacción del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sí admitió la cancelación de toda carga posterior. Y por eso la Resolución de este Centro Directivo de 20 de Julio de 2005 consideró correctamente cancelada –en una ejecución judicial directa sobre bienes hipotecados- una anotación preventiva de nulidad de la hipoteca, no fundada en ninguna de las causas de suspensión u oposición previstas en la ley, y que fue extendida con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.
En efecto, el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, fue reformado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, determinando la cancelación de las cargas posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, incluida la anotación preventiva de nulidad de la hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución. Pero sin que ninguna reforma similar fuera prevista para la venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada, sancionada en el artículo 129 de la misma Ley Hipotecaria, y desarrollada en el Reglamento Hipotecario, que siguió disponiendo en el artículo 236-L la imposibilidad de cancelar la anotación de la demanda de nulidad aunque fuera posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Por tanto la solución en el ámbito del procedimiento de ejecución directa de la hipoteca es distinta que en la venta extrajudicial. Y está justificado que haya una solución diferente en la ejecución directa sobre bienes hipotecados, ya que es un proceso bajo la decisión de la autoridad judicial, conforme al principio constitucional de tutela judicial efectiva.
La consideración diferenciada de la venta extrajudicial y de la ejecución judicial permite preservar aquélla de las dudas planteadas sobre su validez a nivel europeo. No sólo porque se trata de una cuestión contractual de Derecho privado en la que no puede incidir el Derecho de la Unión, sino porque no produce indefensión, ya que siempre existe la posibilidad de acudir al juez para que decida sobre la posible nulidad de las cláusulas contractuales que determinaron la venta anticipada del bien.
Por eso no creo que deba preocupar en Derecho español la cuestión prejudicial C-482/2012, planteada por un Tribunal de Eslovenia en el aso Okresny sud Presov en el que se discute ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la venta ante notario de la finca hipotecada es acorde con la Directiva 93/13/CE de 5 de Abril, sobre cláusulas abusivas, en cuanto permite exigir el cumplimiento de una prestación procediendo a la ejecución del bien en garantía mediante la venta de un inmueble, a pesar de la oposición del consumidor. La cuestión prejudicial se basa en que en el Derecho esloveno la venta se realiza directamente por el acreedor ante notario, sin posibilidad por parte del consumidor de alegar la nulidad de las cláusulas contractuales. En Derecho español siempre cabe que el deudor interponga demanda de nulidad del título, que esta se anote, y que no se cancele a pesar de ser posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Y además se ha adecuado la normativa para permitir al notario apreciar cláusulas abusivas y para permitir que el deudor, hipotecante no deudor y avalistas aleguen la abusividad, suspendiendo en tal caso el notario la venta, a la espera de la decisión judicial.
Por tanto la doctrina del Centro Directivo que puede ser vista como una restricción del ámbito de la venta extrajudicial ante notario frente al procedimiento estricto de ejecución directa judicial, no es sino consecuencia necesaria de su distinta naturaleza jurídica, y a su vez es garantía de que la venta extrajudicial no sea considerada como contraria al Derecho de la UE por parte del TJUE.

"Lo esencial es que el deudor-consumidor tenga conocimiento de causa de la transcendencia del pacto de ejecución extrajudicial en la escritura de préstamo hipotecario"

Ahora bien, lo esencial es que el deudor-consumidor tenga conocimiento de causa de la transcendencia del pacto de ejecución extrajudicial en la escritura de préstamo hipotecario. Esta es la filosofía general que lleva al Tribunal Supremo a considerar que determinadas cláusulas contenidas en los préstamos hipotecarios son nulas por abusivas, no porque no exista desequilibrio contractual, sino porque no han sido suficientemente informadas. Es el caso de las cláusulas suelo de tipos de interés, anuladas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2013, y podría ser la suerte del pacto de ejecución extrajudicial si el consentimiento del deudor al mismo no es pleno. La exigencia formal de consignación en párrafo separado en la escritura pública es una manifestación de la preocupación del legislador por la prestación plena de consentimiento por parte del deudor, pero por sí sola no es suficiente.
Finalmente es esencial claro está, que notarios y registradores ejerzan su función de control de legalidad rechazando la autorización e inscripción de cláusulas nulas, pues no hay que olvidar, como ya recordé en estas mismas páginas al hablar del control de las cláusulas abusivas, que la justificación que da el Tribunal Constitucional a la restricción de las causas de oposición se basa en la previa formalización en escritura pública y las garantías derivadas del procedimiento registral.