FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

ANÁLISIS DE LA ACTUAL SITUACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA

Explicado brevemente, diremos que el sistema de protección frente a las posibles cláusulas abusivas que se encuentren en incluidos en condiciones generales de contratación está basado en dos leyes: la de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y la de Condiciones Generales de Contratación (ley 7/1998, de 13 de abril) las cuales permiten la impugnación judicial de aquéllas tanto por vía individual como colectiva, por los afectados, asociaciones y el ministerio público.
Se consideran abusivas, dice el artículo 82 del RDLeg 1/2007 todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
La labor del notario en el combate y prevención de estas cláusulas está –escasamente- regulada en el artículo 84, junto con los registradores: Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El legislador contempla para estos dos cuerpos jurídicos básicamente una actuación negativa, en la fase final, cuando ya una determinada cláusula ha sido definitivamente señalada como un abuso, pero no en la fase inicial, quizá la más delicada y la más compleja: su detección y denuncia.
Uno de los temas que está ahora mismo sometido a un profundo debate es el de la información que se ofrece al ciudadano en general, desde el poder, sea éste el poder político o los poderes económicos, en especial el sector financiero, en lo que genéricamente podríamos calificar de creciente exigencia social de una mayor transparencia frente al ciudadano, que permita a éste organizarse y controlar a aquéllos, esencialmente a través del acceso de manera rápida y sencilla tecnológicamente a toda la información necesaria (open data), y posibilitar de esta manera la petición de rendición de cuentas (open action). En el ámbito político se concreta en el llamado Open Government o Gobierno Abierto.

 "Se consideran abusivas, dice el artículo 82 del RDLeg 1/2007 todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"

na concreción de esta idea general de transparencia sería ésta: la información que se ha de ofrecer desde la notaría, no solamente al cliente, sea o no consumidor, sino a todos, ha de ser adecuada, lo cual no es necesariamente sinónimo de abundante –a veces excesiva información es contraproducente-, sino más bien de precisa, útil y efectiva para su destinatario, que puede ser, repito, el propio otorgante del documento, un tercero, la administración pública o el poder judicial.
Como dice José Enrique Gomá Salcedo¹ “la actividad del Notario incluye necesariamente una vertiente pedagógica, en virtud de la cual instruye a cada uno del verdadero sentido, origen y consecuencias de las cláusulas que va a suscribir. El artículo 1 del Reglamento Notarial dice que los notarios tienen la misión de asesorar a quienes reclamen su ministerio y aconsejarles sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar.”
Este artículo ha de completarse con el art. 147.1 del mismo texto, “El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado (…) Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra (…) y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”
El notariado es cada vez más una red, no un conjunto de 3000 profesionales aislados, y esa condición reticular hace del notariado un conjunto holístico, un resultado superior a la suma de sus partes, del que pueden derivarse actuaciones que rindan un servicio efectivo a la sociedad, más allá de sus funciones tradicionales. Una de esas actuaciones es la que se ha puesto en marcha desde el Consejo General del Notariado para prevenir y controlar las cláusulas abusivas: el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA).
Este órgano fue presentado en el Colegio Notarial de Madrid el pasado día 13 de junio. Su funcionamiento es muy sencillo, no requiere de grandes estructuras puesto que todas las necesarias están ya en funcionamiento. Cuando un notario considere que una determinada cláusula de un contrato pudiera ser eventualmente abusiva (es decir, no aquellas que están declaradas como tal, sino aquellas que podrían ser declaradas abusivas por los tribunales en el futuro), comunicará esta circunstancia a OCCA (la cual depende de la comisión del consumidor del Consejo General del Notariado). A esta comunicación sigue un análisis de dicha cláusula. Si de ese análisis resulta una sospecha de abuso, se podrá proceder a comunicarlo quien proceda, señaladamente el propio consumidor, la entidad de la que proceda esta cláusula (a la que le será de extremada utilidad conocer esta opinión, dado que la anulación judicial de una cláusula tiene un coste económico y reputacional muy notable), e incluso el ministerio fiscal para que actúe como estime procedente dentro de sus competencias legales. Se dijo en la presentación y estoy de acuerdo, que los notarios pueden aumentar la protección de los consumidores si cuentan con las herramientas necesarias, porque son funcionarios públicos imparciales, no operadores del mercado.

"Un tema sometido ahora a un profundo debate es el de la información que se ofrece al ciudadano en general, desde el poder, sea éste el poder político o los poderes económicos, en especial el sector financiero, en lo que genéricamente podríamos calificar de creciente exigencia social de una mayor transparencia frente al ciudadano, que permita a éste organizarse y controlar a aquéllos"

Este tipo de organismo va en la línea iniciada por la reciente ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la cual modifica el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, relativo a la venta extrajudicial notarial de bien hipotecado, para, entre otras cosas, permitir al notario que encargado del expediente, si considera que existen indicios de cláusulas abusivas, notificarlo a los efectos oportunos a deudor y acreedor.
Este órgano puede además tener una utilidad añadida. Todos conocemos el estado de saturación extrema de la justicia, y por tanto el que para la anulación de una cláusula abusiva haya de acudirse al juzgado supone un camino largo y tortuoso de resultado al menos incierto. No tenemos más que recordar la multitud de sentencias que han recaído sobre el carácter abusivo o no de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, no todas con la misma doctrina, y es un asunto que aún no está resuelto definitivamente, después de varios años. Judicialmente comienza con una serie de sentencias de juzgados de primera instancia y audiencias provinciales, muchas de las cuales la anularon por abusiva, pero otras no, dándola por válida. El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo dicta sentencia en la que indica que, en sí misma, la cláusula suelo no es abusiva pero podría anularse para contratos concretos si no ha habido la suficiente transparencia. Y, en todo caso, sigue diciendo el alto tribunal, esa anulación no tendría el efecto retroactivo de solicitar la devolución de las cantidades pagadas de más hasta entonces. Pues bien, con posterioridad a esta sentencia, hay otras muchas, de nuevo de juzgados de primera instancia y audiencias provinciales, algunas de las cuales aplican a pesar de todo la retroactividad, otros la niegan, y un tercer grupo de ellas no declara nula la cláusula suelo porque no considera que falte transparencia. Un verdadero lío.
Es obvio, pues, que el acudir al juzgado puede ser un remedio, pero en muchas ocasiones no es una solución completamente satisfactoria. Y por ello, con razón una Circular de la Fiscalía General del Estado de noviembre de 2010 estima “claramente insuficientes” las acciones judiciales previstas para obtener la anulación de una cláusula, como medio de protección al consumidor. Resulta evidente, dice la fiscalía, que la posición procesal de un consumidor o usuario aislado en un pleito seguido contra una gran empresa, aunque teórica y formalmente sea equivalente a la de ésta última, no lo es en la práctica: existe una desigualdad y un desequilibrio de medios entre ambas partes puesto que la entidad financiera goza de mayor poder económico.
Se precisa, por tanto hacer mucho más ágil el sistema de combate contra las cláusulas abusivas, que ahora linda con lo inoperante, permitiendo su rápida adaptación a las circunstancias de cada momento.

"El notariado es cada vez más una red y esa condición reticular hace del notariado un resultado superior a la suma de sus partes, del que pueden derivarse actuaciones que rindan un servicio efectivo a la sociedad. Una de esas actuaciones es la que se ha puesto en marcha desde el Consejo General del Notariado para prevenir y controlar las cláusulas abusivas: el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA)"

Hago una propuesta en tal sentido, en la que la OCCA tendría, junto con otros organismos, un papel relevante que desempeñar. El carácter abusivo de una cláusula no solamente surge por medio de una sentencia firme que así lo declare; también puede resultar directamente de la ley. El RDLeg 1/2007 recoge en sus artículos 85 a 91 unos listados de cláusulas que son, por decisión del legislador, directamente abusivas. Como dice Fernando Olaizola² en el número 49 de esta misma revista, se diferencia entre una serie de cláusulas que “en todo caso son abusivas”, combinando la técnica de “lista negra” y de “lista gris”, ya que junto a cláusulas cuyo carácter abusivo resulta de la aplicación de criterios objetivos y de un proceso mecánico de subsunción de cada concreto supuesto en la norma (la lista negra) -como, por ejemplo, aquellas cláusulas por las que se impone al consumidor la renuncia a derechos que le asisten, o la carga de la prueba que debería corresponder al empresario, o la asunción de gastos o el pago de impuestos que por ley haya de satisfacer éste-, encontramos otras que, por la indeterminación con que vienen formuladas -“indemnización desproporcionadamente alta”, “plazos de duración excesiva”, “obstáculos onerosos”- no pueden ser de aplicación automática y requieren de una tarea de interpretación y valoración (la lista gris).
La dificultad para lograr una cierta eficacia este sistema legal es que hay pocas cláusulas en la lista negra y muchas en la lista gris, por lo que son escasas las cláusulas directamente prohibidas por la ley, y, para el resto, de nuevo hay que acudir a los tribunales. Una medida razonable para incrementar esa eficacia sería ampliar y ajustar periódicamente, en función de las circunstancias, estas dos listas, en especial la negra. Pero tener que verificar una modificación legal cada vez que se quiera hacer eso es, en la práctica, inviable.
Por ello, la propuesta sería modificar la ley de Defensa de Consumidores y Usuario, a fin de que introdujera una delegación en el Gobierno para que cada cierto tiempo, por ejemplo anualmente, y por medio de Real Decreto, señalara redacciones concretas de cláusulas que son abusivas, y por tanto desde ese mismo momento, queden anuladas a todos los efectos. Esta norma periódica podría redactarse sobre la base de las propuestas presentadas por un órgano encargado de esa tarea, el cual podría ser la comisión parlamentaria correspondiente. De este modo, la sociedad civil, el ciudadano, de forma individual o a través de sus asociaciones o instituciones, podría dirigirse a ese órgano encargado de efectuar la propuesta denunciando los abusos contractuales que se estén produciendo con nuevas redacciones de cláusulas, las cuales podrían ser atajadas de manera ágil y eficaz, al mismo ritmo en el que van apareciendo, y sin costes judiciales añadidos (aparte de lo que significa de acercar la acción política a la sociedad real). La OCCA sería sin duda uno de esas instituciones que podría colaborar en la detección de abusos y en la propuesta de nuevas redacciones.

¹ José Enrique Gomá Salcedo, Derecho Notarial, Bosch, 2011 (Fernando e Ignacio Gomá Lanzón, colaboradores).
² El necesario control extrajudicial de las cláusulas abusivas, mayo-junio 2013.