JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid 

ANÁLISIS DE LA ACTUAL SITUACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA

A propósito de la Ley 4/2013 de 4 de junio de flexibilización mercado del alquiler de viviendas

El mercado de alquiler ha vivido al margen de la notaría y de la oficina registral. La inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento se formalizan en documento privado y no se inscriben en el Registro de la Propiedad. Se huye de la escritura fundamentalmente para evitar la tributación (por transmisiones onerosas y actos jurídicos documentados) y los honorarios notariales. Los ciudadanos no consideran que el asesoramiento notarial y la seguridad que puede aportar la documentación pública al contrato compensen los costes y por eso formalizan su contrato en documento privado. Solo en limitados casos, normalmente alquileres de locales de gran duración y elevadas rentas, las partes acuden a la escritura para asegurarse la legalidad del contrato y de todo su clausulado.

"La ley pretende consagrar como principio general que sólo a través de su inscripción en el Registro de la Propiedad, puede el arrendamiento surtir efectos frente a terceros"

En cuanto al Registro de la Propiedad, se considera que la posesión ofrece la suficiente publicidad en el tráfico jurídico para proteger al arrendatario, de tal forma que, incluso en los pocos casos en que el arrendamiento se formaliza en escritura, ésta no se inscribe. Además de los costes se evita la inscripción porque esta supone más desventajas para el arrendador que beneficios otorga al arrendatario. Para el arrendador el acceso del contrato al registro origina la necesidad de cancelar la inscripción cuando se extinga el contrato si no quiere ver su propiedad publicada con una carga casi perpetua, por el juego de las posibles subrogaciones y prórrogas forzosas o tácitas. Dicha cancelación, además de los costes que genera requerirá la colaboración, que no siempre se obtiene, del arrendatario que tendrá que firmar la correspondiente escritura a la extinción del contrato por lo que para evitarla se opta por no inscribir el arrendamiento. Y ello porque el arrendatario no tiene tampoco gran interés en la inscripción ya que, como se ha dicho, la publicidad fáctica derivada de la posesión inherente al arrendamiento, hace muy difícil la aparición terceros de buena fe que puedan ignorar su existencia en perjuicio de los derechos del arrendatario. Como señala la jurisprudencia reiterada (por todas la STS 27 de diciembre de 2004) “no hay buena fe cuando se desconoce lo que con la diligencia normal o a adecuado al caso se debería haber conocido”… y difícilmente puede entenderse que el comprador que no ha visitado el inmueble para comprobar su estado posesorio haya actuado con la diligencia debida para ser considerado de buena fe.

"Se ha dicho que la nueva regulación es más acorde con los principios hipotecarios y es verdad; lo que no está tan claro es si, como ocurría con el régimen anterior, razones sociales propugnan una mayor protección a los arrendatarios de vivienda"

Tratándose de arrendamientos de vivienda la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 otorgó a los arrendatarios una protección adicional al establecer que, aunque aparezca un tercer adquirente en el que concurran los requisitos del artículo 34 de la ley Hipotecario, éste deberá soportar el arrendamiento de vivienda durante los primeros cinco años de su vigencia (artículo 14.1 LAU). En la práctica esta excepción al principio de fe pública registral queda reducida a supuestos de ventas en bloque de carteras inmobiliarias en los que no es exigible al adquirente la comprobación del estado posesorio de todas las fincas que comprende la venta.
Más importante era lo dispuesto en el artículo 13.1 en virtud del cual también se asegura el período de vigencia mínimo de cinco años en el caso de que antes se resuelva el derecho del arrendador por la apertura de una sustitución fideicomisaria, el ejercicio de un retracto convencional, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra (artículo 13.1 LAU). El precepto se relacionaba con el apartado 3 del mismo artículo, resultando de la combinación de ambos, la protección del arrendatario que contrató con el titular registral, aunque no sea el auténtico dueño o después se resuelva su propiedad, ya sean las causas de resolución de su derecho previas o posteriores al contrato, estén o no inscritas y sin necesidad para ello de que el arrendatario haya inscrito su derecho. De nuevo aquí nos encontramos con supuestos poco frecuentes en la práctica exceptuando la ejecución hipotecaria. Y respecto de esta última cabe concluir que el legislador consideró preferible proteger el derecho a la vivienda del arrendatario aunque ello suponga un cierto perjuicio para el acreedor hipotecario que se verá afectado por arrendamientos concluidos antes o después de la constitución de hipoteca, los haya conocido o no. En todo caso no parece que el sistema haya sido especialmente criticado por las entidades de crédito que han cubierto su posición mediante la incorporación generalizada de la cláusula de vencimiento anticipado en el caso de arrendamiento por renta irrisoria (cláusula que no fue declarada abusiva en la STS de 16 de diciembre de 2.009).

"Después de la polémica levantada por el lanzamiento del deudor hipotecario y de promulgar una Ley para su mayor protección no parece que tenga mucho sentido reformar la Ley de Arrendamientos Urbanos para desproteger al arrendatario frente a la ejecución hipotecaria"

En ese punto nos encontrábamos cuando se promulgó la ley 4/2013 de 4 de junio de flexibilización mercado del alquiler de viviendas que reforma entre otras la Ley de Arrendamientos Urbanos. Entre las finalidades de la ley se encuentra según su Exposición de Motivos “normalizar el régimen jurídico del arrendamiento de viviendas para que la protección de los derechos, tanto del arrendador como del arrendatario, no se consiga a costa de la seguridad del tráfico jurídico, como sucede en la actualidad. La consecución de esta finalidad exige que el arrendamiento de viviendas regulado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Todo ello, sin mengua alguna de los derechos ni del arrendador, ni del arrendatario.”
Conviene detenerse brevemente en el texto transcrito para señalar cuál es la auténtica finalidad de las normas que se dictan a continuación. Se parte de una premisa errónea: que la protección de los derechos del arrendatario ha supuesto hasta ahora una quiebra de la seguridad jurídica. Se yerra igualmente en la solución propuesta: la inscripción del arrendamiento como si el Registro de la Propiedad fuera la única institución de seguridad preventiva y el único medio de protección de la apariencia jurídica. Y se concluye el párrafo con una falsedad, porque sí hay mengua de los derechos del arrendatario que no inscribe su contrato como veremos a continuación al examinar el contenido de la Ley.
Con estas premisas no es extraño que la ley pretenda consagrar como principio general que sólo a través de su inscripción en el Registro de la Propiedad, puede el arrendamiento surtir efectos frente a terceros.
Esta conclusión es la que resulta de una lectura literal del nuevo artículo 7.2 “en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad” y del nuevo 9.4 in fine “tratándose de fincas no inscritas … el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.571 del Código Civil. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil, además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados.”

"Parece que todo debe quedar supeditado a la estricta aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y fe pública, como si estos fueran los únicos que aseguran la seguridad del tráfico jurídico y la inscripción el único mecanismo de creación de apariencias jurídicas susceptibles de protección"

¿Significa esto que un arrendamiento no inscrito no perjudicará a ningún tercer adquirente de derechos sobre la finca arrendada, sea de buena o mala fe, a título oneroso o gratuito, inscriba o no su derecho?
Ni siquiera esta Ley tan defensora de los efectos de la inscripción puede ignorar la existencia de la publicidad posesoria y da nueva redacción al artículo 14.1 de la LAU según el cual el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito antes de la transmisión lo que a sensu contrario supone que si no reúne tales requisitos sí quedará subrogado. Sin embargo sorprendentemente tratándose de finca no inscrita insiste en la remisión al artículo 1571 del Código Civil concediendo al arrendatario un plazo pírrico de tres meses para abandonar la vivienda.
¿Qué pasa con el rematante que adquiere la finca arrendada consecuencia de una ejecución hipotecaria? De acuerdo con la nueva redacción del artículo 13 parece que sólo tendrá que soportar el arrendamiento inscrito antes de la constitución de hipoteca. ¿Incluso aunque en el anuncio de la subasta conste la existencia del arrendamiento? ¿Incluso aunque el arrendamiento sea anterior pero no esté inscrito aunque fuese conocido por el acreedor hipotecario? El tenor literal del precepto parece llevarnos a la respuesta afirmativa aunque su remisión al artículo 14 podría dar un argumento para exigir en él la concurrencia de los requisitos del artículo 34 de la LH.
Se ha dicho que la nueva regulación es más acorde con los principios hipotecarios y es verdad. Lo que no está tan claro es si es mejor para la sociedad o si, como ocurría con el régimen anterior razones sociales propugnan una mayor protección a los arrendatarios de vivienda.
Sin necesidad de entrar en los casos más dudosos, a la luz de la nueva normativa está claro que el arrendatario podrá ser desahuciado cuando el propietario vende a un tercero que cumple los requisitos del artículo 34 y cuando pierde su derecho en virtud de una ejecución hipotecaria si el rematante ignoraba el estado posesorio. Después de la polémica levantada por el lanzamiento del deudor que impaga y de promulgar una Ley para su mayor protección no parece que tenga mucho sentido reformar la Ley de Arrendamientos Urbanos para desproteger al arrendatario frente a la ejecución hipotecaria de la que no tiene culpa ninguna. Y todo ello, no por la presión de las entidades de crédito acreedoras que han convivido con el artículo 13.1 sin protesta, sino para acomodar la legislación a los sagrados y, por lo que se ve, absolutos principios hipotecarios. También será sorprendente y escandaloso observar que un arrendatario pueda ser desahuciado por un fondo de inversión que haya comprado en bloque una cartera de inmuebles (acaso del SAREB o de otra entidad de crédito) si la entidad vendedora por error no ha consignado en el contrato la situación arrendaticia del inmueble.
Por otra parte no es muy lógico colocar en una situación tan precaria al arrendatario si se quiere incentivar el mercado de alquiler y disminuir la preferencia en favor de la propiedad inmobiliaria en España. Después de lo expuesto, está claro que hay merma de los derechos del arrendatario.

"Esperemos que la jurisprudencia module los efectos de estas normas con una interpretación de las mismas que vaya más allá de su tenor literal y quede esta ley como un intento fallido más de atribuir a la inscripción unos efectos que por la propia naturaleza de las cosas no puede tener"

Claro que siempre se puede contestar que el arrendatario tenía un medio para evitar estos efectos: inscribir su contrato. Pero ¿es lógica esta exigencia que cambia unas costumbres hasta ahora extendidas? Además de aumentar los costes de la contratación¹ ¿no se llenará el Registro de cargas inscritas de difícil cancelación? ¿de verdad esto va a suponer una mejora de la seguridad del tráfico o va entorpecer el tráfico futuro de bienes inmuebles que figuren gravados con arrendamientos ya extinguidos pero de imposible cancelación?² Y sobretodo ¿no debe reconocerse algún efecto jurídico a la apariencia derivada de la situación posesoria?
Parece que todo debe quedar supeditado a la estricta aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y fe pública, como si estos fueran los únicos que aseguran la seguridad del tráfico jurídico, la inscripción el único mecanismo de creación de apariencias jurídicas susceptibles de protección y, en definitiva, el derecho fuese una ciencia exacta en la cual deben aplicarse las normas de forma matemática sin matices que atiendan a las diferencias que existen en las relaciones jurídicas. Es lógico que sólo a través de la inscripción pueda oponerse al adquirente el contrato en su totalidad pero esto no debe significar que la falta de inscripción suponga la inoponibilidad absoluta de la relación arrendaticia.
Esperemos que la jurisprudencia module los efectos de estas normas con una interpretación de las mismas que vaya más allá de su tenor literal y quede esta ley como un intento fallido más de atribuir a la inscripción unos efectos que por la propia naturaleza de las cosas no puede tener.

¹ Y ello aunque esté prevista una reducción (llamada eufemísticamente modificación) de los aranceles notariales y registrales; no se trata de que cueste menos sino de que se impone un coste para obtener unos efectos que la posesión material debería otorgar.
² No parece suficiente el mecanismo de cancelación previsto en el nuevo artículo 27.4 pues se refiere únicamente al caso de resolución por impago y puede ser fácilmente desactivado por el arrendatario oponiéndose a la resolución. La prueba es que la DF 2ª de la Ley prevé un desarrollo reglamentario que atenderá en especial a las condiciones de cancelación de las inscripciones de arrendamiento. Pero tal vez sería mejor no crear un problema para tener que resolverlo después.