Javier Gómez Taboada
Abogado tributarista y miembro del Consejo Asesor de la AEDAF

Para los profesionales del Derecho la única realidad jurídicamente relevante es la que presenta visos de verosimilitud; tanto es así que en un proceso judicial será ésa -coincida o no con la realidad fáctica- sobre la que se emita el veredicto. La película “Las dos caras de la verdad” (1996), en la que Richard Gere interpreta a un abogado víctima del hábil engaño de su propio cliente, plasma a la perfección los riesgos de esta realidad dual.
En el ámbito tributario, la posibilidad de esa doble apreciación de una misma realidad está adquiriendo un cariz cuando menos, y por decirlo suavemente, controvertido. Ya la propia Ley General Tributaria (LGT) abre la “caja de Pandora” cuando en su artículo 16, regulador de la “simulación”, estipula que “la existencia de simulación será declarada por la Administración Tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios”, habilitando así la convivencia de una realidad fiscal con otra, dispar, ya extratributaria. Pero es que, además, el artículo 13 LGT (“las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez”) es -según ciertas interpretaciones- “(…) utilizado de manera exacerbada por parte de ciertos órganos de la inspección tributaria para recalificar todo aquello que se mueva, ya se traten de ovejas tributarias churras, ya fuesen merinas”¹. Y es, precisamente, esta circunstancia la que da pie al debate, a la litigiosidad, en torno a “hasta dónde puede llegar la AEAT, es decir, cuál sería su límite -si es que lo hubiera- para llevar a cabo sus funciones, muy especialmente cuando éstas se focalicen en aspectos que sean fronterizos, limítrofes, con los estrictamente fiscales”².

"Hasta dónde puede llegar la AEAT para llevar a cabo sus funciones"

Este vidrioso asunto no es nuevo sino que ya tiene cierta solera lo que, quizá, haya coadyuvado a que las posiciones contrapuestas se vayan enconando, exacerbando. Veamos, ya en 2007 fue el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) el que resolvió a favor de la CNMV la entonces mediática discusión acerca de si la competencia para calificar una SICAV como tal era de aquel órgano supervisor o de la AEAT, habida cuenta de que de tal consideración se derivaban relevantes efectos tributarios. Más tarde, ya en 2011, se puso de manifiesto una nueva disputa competencial, ésta entre la AEAT y los consorcios vinculados a acontecimientos de interés público -tipo “Expo” o “Xacobeo”, entre muchos otros- a la hora de evaluar la idoneidad de los incentivos fiscales generados con motivo de tales efemérides …
Ya más recientemente, el debate se suscitó otra vez, ahora con motivo de la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 11/2/2013 en la que se enjuiciaba la ortodoxia de la actuación de la AEAT que, considerando que una sociedad integrada en un Grupo Fiscal estaba en causa de disolución (conclusión que alcanzaba tras cuestionar la contabilidad oficial), ordenaba su expulsión del régimen de consolidación, con todo lo que ello implica. El TS resolvió que “no le es dable a la Inspección de los Tributos sustituirla -a la junta o al interesado-” ya que sus facultades “alcanzan a la determinación del resultado contable a los solos efectos de integrar y fijar la base imponible mediante las actuaciones de comprobación, pero no a la comprobación de si una compañía se encuentra incursa en una precisa causa de disolución a efectos de excluirla del grupo consolidado. Téngase en cuenta que en nuestro sistema jurídico y en la disciplina de la Ley Concursal se trata de la apreciación de una situación objetiva de insolvencia que es presupuesto del concurso, para cuya declaración son competentes los jueces de lo mercantil”. Ítem más: “si las CCAA aprobadas por la Junta General (…) no reflejan una situación como la contemplada en el (…) TRLSA, ni, por consiguiente, nadie de los legitimados para ello ha instado su disolución, la Inspección de los Tributos no puede excluirla del grupo consolidado, sin perjuicio de su potestad para corregir el resultado contable a los solos efectos de fijar la base imponible”.

"Resulta ilógico sostener que no existen a efectos tributarios entidades o negocios que se aceptan y producen plenos efectos"

A la hora de escribir estas líneas, el último episodio -públicamente conocido- de esta pugna sobre la patente para calificar, con efectos tributarios, realidades jurídicas extrafiscales es el protagonizado por el TEAC mediante su resolución del pasado 8/5 en la que viene a señalar que “el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales fraudulentas -calificadas como tales por la propia AEAT-, la eventual oposición del Registro a la anotación de embargo y la exigencia por el mismo de una demanda civil, frustran el normal desarrollo del procedimiento ejecutivo dirigido frente al deudor (…), por lo que ésta (la AEAT) puede resarcir el crédito tributario ejercitando su potestad de autotutela a través del citado artículo (…) 42.2.a) de la LGT (derivación de responsabilidad)”. Esta interpretación, que ratifica la ya expuesta en una resolución de 16/4/2012, contraría la sostenida por la DGRN en su resolución de 3/5/2003 que no reconocía a la AEAT competencia para declarar la responsabilidad de los bienes no gananciales de un cónyuge al pago de deuda tributarias del otro, siendo así que si la pretensión de aquella fuera la ineficacia de las capitulaciones matrimoniales otorgadas, sería precisa la preceptiva declaración judicial en tal sentido.
En fin, que en palabras de Ramón Falcón y Tella, “resulta ilógico sostener que no existen a efectos tributarios (o que son otra cosa) entidades o negocios que se aceptan y producen plenos efectos en otros sectores del ordenamiento. En este sentido, la Inspección no tiene que instar una declaración judicial o administrativa de simulación (…)[p]ero (…) tampoco puede prescindir de lo declarado por la autoridad judicial o administrativa competente. Quiere con ello decirse que si la Dirección General de Seguros, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o cualquier otro órgano administrativo o judicial ya se ha pronunciado aceptando la realidad de las operaciones, no puede acudirse a la simulación para desconocer su existencia a efectos fiscales ni para recalificar dichas operaciones”³.
Y es que, como reza el título, tal pareciera que estuviéramos ante un genuino “matrix”.

¹ “¿Hasta dónde llegan las facultades de calificación de los órganos de inspección?”. Esaú Alarcón, 30/7/2013 (http://www.fiscalblog.es/archives/1615).
² “¿Zapatero, a tus zapatos?”. Javier Gómez Taboada, 9/4/2013 (http://fiscal.blogsiga.net/index.php/zapatero-a-tus-zapatos/).
³ “La Inspección no puede sustituir las calificaciones que corresponden a la Junta General o a la autoridad administrativa o judicial”. Quincena Fiscal 10; mayo/2013.