JESÚS ALFARO ÁGUILA-REAL
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

LEY DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

Por qué la Ley de Emprendedores es una ley perversa
Perverso, en su tercera acepción, significa “Que corrompe las costumbres o el orden y estado habitual de las cosas”. La Ley de Emprendedores es una Ley perversa en este sentido, porque no responde al orden o estado habitual de las cosas y logra sus objetivos oblicuamente. Al hacerlo así, corrompe el orden natural con daños para la arquitectura de la legislación que pervierte.
No hablo, naturalmente, de las numerosas medidas que se contienen en la Ley para hacer la vida más fácil a los empresarios que, como en el chiste del que va por el desierto con un yunque que dice le sirve para escapar más rápidamente del ataque de un león, se articulan a través de suprimir cargas que se les habían impuesto con anterioridad sin mucha justificación (obligaciones estadísticas, libro de visitas, riesgos laborales, licencia de apertura, requisitos para ser contratistas de la administración y la demostración de su cumplimiento, obligaciones contables, pago adelantado del IVA recaudado etc).
Me refiero sólo a las modificaciones que la Ley introduce en nuestro Derecho de Sociedades y del empresario individual. A lo largo de la tramitación parlamentaria se han corregido algunos de los errores más ridículos, en el sentido de impropios de un legislador de un país desarrollado con procedimientos muy sofisticados para la elaboración de normas, aunque algunos de ellos han quedado en la versión publicada en el BOE (ver, por ejemplo, el artículo 2 o el artículo 3 respecto del ámbito de aplicación de la Ley o los artículos 4 a 6 que reproducen normas que ya estaban vigentes en nuestro Derecho).

¿Del emprendedor de responsabilidad limitada?
Las normas sobre el emprendedor de responsabilidad limitada y las relativas a la sociedad limitada de formación sucesiva siguen siendo normas perversas en el sentido apuntado: en lugar de lograr el objetivo pretendido derechamente y a través de la mínima modificación del ordenamiento necesaria para alcanzar su objetivo, se anuncia una cosa en el título de la norma y se “hace” otra significativamente distinta en su texto articulado.
Así, los artículos 7 a 11 no crean la figura del emprendedor de responsabilidad limitada. Simplemente crean una categoría de bienes inembargables formada por un único bien: la vivienda del empresario y sólo frente a los acreedores privados. Y lo hacen a costa de introducir distorsiones en el Derecho previgente y nuevas cargas sobre los individuos que quieran acogerse a esta posibilidad.
En efecto, aunque el título del Capítulo II del Título I de la Ley reza “El emprendedor de responsabilidad limitada”, el artículo 8 aclara que la limitación de responsabilidad solo alcanza a la “vivienda habitual del deudor” cuyo valor no supere los 300.000 €; sólo por las deudas “empresariales o profesionales” y sólo frente a los acreedores privados. Es decir, el legislador ha empeorado la posición de los acreedores privados en cuanto, si el emprendedor cumple con los requisitos legales, no podrán atacar la vivienda habitual del emprendedor para cobrar sus créditos. Y, para lograr tal limitación de la responsabilidad universal (el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros, art. 1911 CC), el emprendedor viene obligado a inscribirse en el Registro Mercantil y a inscribir en el Registro de la Propiedad el carácter de la vivienda y su carácter de empresario individual de responsabilidad limitada.
La regulación es perversa porque “el orden natural de las cosas” es muy distinto. Un legislador bondadoso habría ensayado dos vías muy diferentes a las que ha utilizado el legislador de la Ley de emprendedores.
El legislador podría haber previsto, con carácter general (arts. 605 ss LEC), la inembargabilidad de la vivienda habitual salvo para el acreedor hipotecario que hubiera dado un préstamo para la adquisición de la vivienda. Eso es lo que hacen otros ordenamientos para asegurar que la responsabilidad universal (art. 1911 CC) no afecta a la dignidad humana. Una norma semejante tendría carácter general – y preservaría un valor absolutamente valioso en cualquier ordenamiento civilizado como es el de igualdad – y podría ser aplicada con sencillez. La “publicidad” del carácter inembargable de la vivienda habitual resultaría de la Ley lo que hace innecesaria cualquier publicidad específica y distorsiona mínimamente las decisiones de los terceros de dar crédito. Cualquiera sabría que, cuando da crédito a un individuo, no le podrá embargar su vivienda para cobrarse. Bastaría con añadir algún límite de valor – viviendas de lujo – para evitar el fraude de acreedores por la vía de designar un palacio como vivienda habitual y sustraer así una parte importante del patrimonio al ataque de los acreedores.
La especialidad de la Ley no se justifica. La promoción de las actividades empresariales no justifica hacer de peor condición a los acreedores del empresario respecto de los acreedores del que trabaja por cuenta ajena. Pero, sobre todo, la legislación vigente ya permite que, de forma sencilla, un empresario individual pueda lograr el privilegio de la responsabilidad limitada mediante la constitución de una sociedad dado que las sociedades limitadas unipersonales están admitidas desde hace décadas en nuestro Derecho. Es decir, el legislador no ha justificado por qué es necesario modificar las reglas aplicables a los empresarios individuales y por qué hay que hacerlo para conseguir el fin pretendido por la norma – sustraer la vivienda habitual al ataque de los acreedores privados – . El objetivo se podría lograr derechamente en la forma que hemos descrito y la modificación legal es innecesaria.
Porque el núcleo de la nueva regulación es la modificación de las reglas sobre inscripción en el Registro mercantil del empresario individual. De acuerdo con el Derecho previgente, la inscripción del empresario individual en el Registro Mercantil es voluntaria (art. 19 C de c) y, dadas las escasas ventajas derivadas de la inscripción (posibilidad de inscribir poderes generales pero limitados), el uso de esta posibilidad por parte de los individuos ha sido históricamente muy reducido. Los “autónomos” están sometidos a una regulación específica de carácter fiscal, laboral y de seguridad social y la inscripción en el Registro Mercantil no añade ninguna ventaja que justifique los costes de la inscripción.

"La Ley de Emprendedores ha introducido modificaciones significativas en nuestro Derecho del Empresario individual y de Sociedades con una finalidad elogiable pero utilizando medios muy criticables. La calificación de perversa se justifica porque el legislador tenía a su disposición, para lograr sus objetivos, otros instrumentos más eficaces y más simples que no hubieran distorsionado el Derecho en vigor ni lo hubieran hecho más complicado, desigual, particular e inseguro"

La nueva regulación (art. 8.3, 9, 10 y 11) impone al empresario individual la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil igual que si fuera una sociedad, la obligación de anotar en el Registro de la Propiedad su condición de empresario individual y la obligación de formular cuentas y depositarlas en el Registro Mercantil. Todas ellas, obligaciones que no pesan sobre los autónomos en la actualidad. Y todo ello, para conseguir que la vivienda habitual no sea embargable.
Si los empresarios individuales son racionales, no se producirán inscripciones de empresarios individuales. En primer lugar, porque los empresarios individuales tendrán hipotecada su vivienda habitual a favor del banco que les hubiera dado el crédito para adquirirla y este acreedor no se ve afectado por la limitación de responsabilidad. En segundo lugar, porque los acreedores comerciales e industriales – proveedores y trabajadores – tienen otros mecanismos de tutela de sus créditos antes que atacar la vivienda del empresario. En tercer lugar, porque la nueva regulación no protege frente al principal acreedor de los empresarios que es la Hacienda Pública y la Seguridad Social. En cuarto lugar porque el empresario tiene instrumentos alternativos más eficientes para proteger su vivienda. Desde constituir una sociedad limitada para el ejercicio de su actividad hasta “ponerla” a nombre de su cónyuge (art. 6 C de c).
Como ocurrió con los sucesivos intentos del legislador de facilitar la constitución de sociedades, éste nuevo intento está condenado, a nuestro juicio, al fracaso.
Es una normativa perversa porque el legislador no ha tenido en cuenta, al articular sus preceptos, la finalidad perseguida – reducir la aversión al riesgo de los individuos asegurándoles que no se verán en la miseria si su proyecto empresarial fracasa – sino los intereses de quienes gestionan el Registro Mercantil y el de la Propiedad. Para éstos, la norma es un puro beneficio. Lo “peor” que les puede pasar es quedarse como están y lo mejor, que aumente el número de inscripciones y el número de cuentas depositadas en el Registro Mercantil. La perversión de la norma es mayor si se tiene en cuenta que el privilegio se pierde si el emprendedor omite el depósito de las cuentas (art. 11.3 de la Ley), lo que, dada la frecuencia con que se produce el cierre del Registro por esta razón, la inseguridad jurídica se eleva notablemente.
¿Por qué el legislador la ha puesto en vigor? Por lo que llamaríamos nominalismo. El legislador español ya puede decir que en Derecho español los individuos, y no solo las sociedades, pueden limitar su responsabilidad. Una aparente ganancia en términos de igualdad. Pero, claro, eso es una patochada jurídica porque las personas jurídicas no tienen responsabilidad limitada. Son los individuos que se agrupan y crean un patrimonio separado – la persona jurídica – los que logran el beneficio de la responsabilidad limitada. Y los individuos pueden lograr la limitación de la responsabilidad constituyendo sociedades. Pero, no me negarán, que el título de la Ley queda tan aparente como un escaparate.

¿Sociedad limitada de formación sucesiva?
El razonamiento expuesto puede reproducirse en relación con la figura que introduce la Ley y que denomina “sociedad limitada de formación sucesiva”. Nuevamente, se trata de una regulación perversa en el sentido de que hay una falta de coherencia entre la finalidad de la norma – el objetivo del legislador – y los medios articulados para lograr tal finalidad – un nuevo “tipo” de sociedad limitada.
La finalidad de la norma es evidente: se trata de que la necesidad de aportar un capital mínimo de 3000 € en el momento de constitución de la sociedad no desincentive la creación de empresas (“su objetivo es abaratar el coste inicial de constituir una sociedad” dice el Preámbulo). Pues bien, para lograr tal objetivo, un legislador bondadoso habría utilizado la figura del desembolso del capital (artículos 78 y 79 LSC). Habría derogado el art. 78 LSC y habría extendido el régimen del desembolso de las acciones – sociedades anónimas – a las participaciones de una sociedad limitada. Habría corregido así un error producido al promulgarse en 1995 la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada que exigió el desembolso íntegro de las participaciones sin justificación alguna.
Si el legislador considerase excesiva la obligación de desembolsar el 25 % de la aportación en el momento de la constitución, podría haber modificado el art. 78 LSC y establecer que el desembolso mínimo de las participaciones sea de 1 €. Y, en fin, si el legislador quisiera liberar de cualquier responsabilidad al empresario – sociedades sin capital – podría haber establecido, con carácter general, que la sociedad limitada tendrá un capital mínimo de 1 € modificando el art. 4º LSC.
Porque lo perverso de la nueva regulación legal es que el legislador no ha reducido el capital mínimo a 1 €. Ha permitido, exclusivamente, que el desembolso del capital mínimo de 3000 € se realice a lo largo del tiempo. Prueba de ello es que el nuevo art. 4 bis 2 LSC establece que “en caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender al pago de sus obligaciones los socios y los administradores (¿por qué?) de la sociedad responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital mínimo”. Es decir, que el capital mínimo – en su carácter de cifra de retención (art. 4 bis 1) y en su carácter de mínimo de responsabilidad (art. 4 bis 2) – conserva exactamente las mismas funciones que cumple en el Derecho previgente.

"Para reducir la aversión al riesgo de los que inician actividades empresariales y reducir las “barreras a la entrada” hubiera bastado con modificar la regulación sobre los bienes inembargables en la Ley de Enjuiciamiento Civil y las normas sobre desembolso del capital en las sociedades limitadas"

De nuevo, la generalidad de la Ley se ve menoscabada sin que el sacrificio de este valor tan importante se vea compensado por ninguna ganancia en los términos de la finalidad de la ley en comparación con la solución, más directa y sencilla, de permitir el desembolso aplazado del capital en las sociedades limitadas o la reducción del capital mínimo. Y, de nuevo, se dejan intactos los intereses particulares implicados en la “gestión” de las sociedades.

Otras normas perversas
Hay otras normas perversas en la Ley de Emprendedores (¿por qué la publicidad formal de los empresarios individuales deviene gratuita y accesible para cualquiera y no se hace lo mismo con la publicidad formal en general? art. 9.4 ¿por qué sólo las Administraciones Públicas y los Jueces tendrán acceso directo y gratuito al Registro Mercantil y de la propiedad? ¿acaso no son igualmente legítimos los intereses de los terceros particulares en conocer el contenido del Registro? art. 19 III) pero, entre éstas, es destacable la posibilidad de los poderes electrónicos (art. 41).
La desmaterialización de los títulos-valor se justifica por los elevados costes de su documentación y gestión cuando se emiten en masa (acciones, obligaciones). Nadie ha propuesto que modifiquemos la Ley Cambiaria para incluir letras, cheques y pagarés electrónicos. La razón se encuentra en que éstos no se emiten en masa y, por tanto, el “papel” sigue teniendo ventajas comparativas notables ya que permite la “posesión” del derecho incorporado al documento y reduce notabilísimamente el riesgo de doble pago gracias al principio de presentación y a la necesidad de amortizar los títulos en caso de pérdida o sustracción. Es más, también para las acciones tenemos que producir documentos en papel cuando ha de legitimarse al titular para que pueda ejercitar sus derechos ante la sociedad (art. 12 LMV). Los poderes comparten con los derechos de crédito bastantes características en este sentido de reducción de los riesgos – y de los costes – de efectuar transacciones. La documentación física en un soporte de papel sigue teniendo sentido en el mundo de las comunicaciones electrónicas que vivimos. Pero, de nuevo, el aparente avance (y la decisión del legislador) se explica porque beneficia, no al tráfico, sino a los que viven del tráfico.