ENRIQUE BRANCÓS
Notario de Girona

EL CATASTRO QUE VIENE

Malas ideas e ideas malas

La mala idea
Circula un borrador de anteproyecto de reforma de la Ley Hipotecaria que, con la excusa de la coordinación catastral y bajo una aparente mejora técnica, persigue modificar de forma solapada nada menos que toda la teoría del título y el modo y del valor y efectos de la publicidad registral. Como siempre, sin debate y sin entrar en las grandes normas rectoras de nuestro ordenamiento. La trampa habitual, marca de la casa, que ofende la inteligencia de cualquier intérprete medianamente avisado.
Dice el borrador del anteproyecto:
"Artículo 9. Los asientos del Registro contendrán expresión circunstanciada, mediante un extracto ordenado, de todo lo que, conforme a la calificación del título efectuada por el registrador, determine el sujeto, objeto y contenido de los derechos asignados por los citados asientos. A tal fin el folio real de cada finca registral contendrá las circunstancias siguientes:
........
j) El acta de inscripción, regulada en el artículo 238 de esta Ley, y la firma del registrador, que supondrá la conformidad del mismo al texto íntegro del asiento practicado.....".
Por su parte, el artículo 238 LH actual nada dice. A saber lo que se quiere o espere que diga en el futuro.
Reza el texto actual de la LH:
Artículo 9. Toda inscripción que se haga en el Registro, expresará las circunstancias siguientes:
......8.ª La firma del Registrador, que implicará la conformidad de la inscripción, con la copia del título de donde se hubiere tomado.
La mala idea que parece que se cuece consiste en sustituir el sistema del título y el modo tradicional por un sistema a la australiana en que el asiento registral "asigna" los derechos abarcando, casi nada, sujeto, objeto y contenido de dichos derechos. Una especie de sistema Torrens apoyado en cuanto a las circunstancias físicas de las fincas por el archivo gráfico Geobase.
El procedimiento funciona de modo que el registrador recibe una serie de "inputs", entre ellos el título --que ahora ya no tiene que respetar puesto que desaparece el actual artículo 9,8 LH (la firma del Registrador... implicará la conformidad de la inscripción, con la copia del título de donde se hubiere tomado)-- y dirige una especie de "juicio registral" --que denomina calificación para no asustar-- que acaba en una "asignación" de derechos que abarca sujeto, objeto y contenido.

"El borrador de anteproyecto, con la excusa de la coordinación catastral y bajo una aparente mejora técnica, persigue modificar de forma solapada nada menos que toda la teoría del título y el modo y del valor y efectos de la publicidad registral"

El procedimiento permite así inscribir todo tipo de documentos que el registrador considere suficientes puesto que se aparta de la teoría del título y el modo de tal suerte que los derechos, al menos los inmobiliarios, ya no nacen y viven fueran del Registro, sino que se "asignan" mediante el asiento.
A saber que dirá, o qué se tiene pensado que diga, el artículo 238 LH al que se remite el artículo 9 LH proyectado y que hoy no guarda correspondencia con el texto que se propone. Otra vez asoma típico truco de hacer aparecer el precepto complementario a última hora, que ya es de sobras conocido.

La idea mala
Claro que la idea es mala porque, si el valor del asiento que practica el registrador no toma su fuerza atributiva de derechos de la voluntad de los otorgantes que se plasma en el título, sólo la puede tomar del Estado que la "asigna" a través del registrador. Este funcionario, registrador, dirige un "juicio registral" que culmina en la "asignación un derecho" ¿Con todas las consecuencias? Vamos a verlo.
Si el Estado "asigna" el derecho, necesariamente desaparece el artículo 33 LH: "La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes". Y ello por la simple razón de que una "asignación" de derecho no puede ser y no ser al mismo tiempo. No puede ser que se "asigne" un derecho sólo con efectos frente a terceros vía artículo 34 LH. Sólo caben dos posibilidades: a) que nos hallemos frente a una verdadera asignación y, en tal caso, sus efectos se producen erga omnes, sean partes o terceros, o b) que los efectos se produzcan sólo frente a terceros, en cuyo caso no hay una verdadera "asignación", se trata de un puro eufemismo.
El supuesto a) constituye la esencia del sistema australiano. El Estado "asigna" un derecho, determinando sujeto, objeto y contenido....y si se equivoca, paga. Llevado el sistema a sus justas consecuencias, cualquier titular inscrito --en la medida en que el Estado actuando a través de su funcionario oficiante le ha "asignado" un derecho-- adquiere tal derecho de forma inamovible. Este es el efecto del sistema australiano: la immediate indefeasibility o inmediata inatacabilidad del immediate owner o titular inmediato y la conclusiveness of title, o firmeza del título inscrito.
Pero, ¿qué está sucediendo en el sistema australiano? Pues que, ante la escasa fiabilidad de los títulos inscritos, la jurisprudencia australiana está dejando de proteger a dicho inmmediate owner para pasar a proteger solamente al supervening owner que en nuestro sistema se llama subadquirente. No obstante, se han producido ya muchos casos de double-transaction fraud en que se falsifica una primera transmisión y, a partir de un titular ficticio, se celebra una segunda transmisión con un tercero de buena fe, o se percibe un crédito hipotecario que el defraudador se lleva al bolsillo desapareciendo acto seguido. La jurisprudencia ha tenido que derivar, pues, de la doctrina de la immediate defeasibility hacia la deferred defeasibility, o inatacabilidad diferida.

"La teoría de la 'asignación' ya ha estallado en el Estado canadiense de Ontario, donde el legislador ha aclarado que la 'registración' de un derecho sobre la base de un acto nulo carece de eficacia sanante"

Con todo, la jurisprudencia australiana se halla solamente ante un primer paso porque la protección del subadquirente también se produce a costa de un verus dominus. Como dice Rodrigo Tena, el artículo 34 LH no puede considerarse la clave del sistema de protección porque, o no entra nunca en juego, en cuyo caso es sobrero (como lo demuestra palpablemente el sistema francés), o si actúa mucho el sistema es "una birria", porque significa que se está expoliando constantemente al verus dominus, que es lo que empieza a suceder en el sistema australiano.
Por todo ello, la Land Title Act del año 2005, en Queenslad, y la Real Property and Convenyancing Legislation Amendement Act del año 2009, en Nueva Gales del Sur, han levantado la protección a los acreedores hipotecarios, hipotéticos subadquirentes, que no habían actuado diligentemente en la identificación de sus prestatarios. Y el siguiente paso del sistema australiano no podrá ser otro que el reforzamiento de la calidad de los títulos para evitar el expolio sistemático del verus dominus. Justo en la dirección contraria de lo que pretende el borrador del anteproyecto. Proteger al subadquirente tiene su sentido, pero si la acción protectora --que como efecto colateral expolia al verus dominus-- se hace muy frecuente, algo falla en el sistema. Y  lo que falla es la calidad del título. Si el título es de calidad, toda la cadena de títulos funciona, genera titularidades firmes, y la supuesta acción protectora de los subadquirentes --y expoliadora de los verus dominus-- se hace innecesaria. Si el título es de calidad siempre coincidirán titular registral y verus dominus. El sistema francés, belga e italiano constituyen una palpable demostración. Con un buen título y sin calificación registral el tráfico jurídico inmobiliario les funciona con total regularidad.
De momento la teoría de la "asignación" ya ha estallado en el Estado canadiense de Ontario, donde el legislador ha aclarado que la "registración" de un derecho sobre la base de un acto nulo carece de eficacia sanante. A igual que con el artículo 33LH, el registro canadiense ya no "asigna" derechos. Sólo habría verdadera "asignación" si la inscripción tuviera eficacia convalidante, pero ni la tiene ni la puede tener. Y, por otra parte, como ha quedado visto, el derecho no puede "asignarse" sólo frente a terceros subadquirentes. Si no hay protección del immediate owner, del adquirente inmediato, no hay propia "asignación" de derechos. Como en el artículo 33 LH español, el derecho no está en el asiento, está en el acto o contrato, que no es convalidable por una pretendida "asignación" efectuada por al asiento registral. Así pues, la vía propuesta por el borrador no sólo es una idea mala, también es una mala idea.
A menos que el Estado (o los registradores) estén dispuestos a indemnizar en todo caso a todos aquellos veri domini que hayan sido expoliados por el sistema de "asignación" en base a la conclusiveness del asiento registral, sin distinguir si el titular protegido es parte de un acto o contrato nulo o anulable o es un tercero subadquirente. Pero esta es una vía que ni quiere asumir el Estado ni, a buen seguro, la quieren asumir los registradores. Hasta los Estados que la propugnaban se están librando de tal responsabilidad.
La modificación propuesta no puede tener otra justificación que la gremial, el reforzamiento de la inscripción registral como garantía del mantenimiento de la retribución arancelaria. Por ello se hace por la puerta trasera, para no discutir sobre la teoría del título y el modo y sobre el valor de la inscripción y la imposibilidad de la conclusiveness o firmeza de los asientos registrales. Conclusivennes inalcanzable a la que, sin embargo, se pretende llegar repitiendo hasta la saciedad que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales (arts. 1 y 38 de la Ley Hipotecaria). Pero, sucede ni más ni menos lo que con cualquier otra apariencia jurídica, que los Tribunales la protegen hasta que la destruyen. Que es lo que proclama el artículo 33 LH al dejar bien sentado que la inscripción no es convalidante de ningún acto o contrato y que si los Tribunales destruyen dicha apariencia de acto o contrato válido también destruyen el asiento registral que lo publica. Otra cosa es lo que, excepcionalmente, sucede con el artículo 34 LH que, excepcionalmente, deja firme el asiento, pero no entre partes, sino sólo frente al subadquirente, a título oneroso y de buena fe, exclusivamente. Aclaremos, pues, que la socorrida salvaguarda de los Tribunales sólo salva este supuesto, que ya es mucho salvar.

"Mejor sería seguir dando al Registro su verdadero y utilísimo valor originario, de medio de cognoscibilidad de los derechos por los terceros, pues el derecho civil se basa en la voluntad y cuanto más se aleja de ella peor funciona"

Y todo ello, además, con pleno desprecio a los fundamentos constitucionales del derecho de propiedad. El derecho a la propiedad inmueble se dispone por la  propia voluntad que el Derecho tutela, más que por un acto de Estado. Sin temor a exagerar, la voluntad da fuerza a toda contratación, aunque a los juristas de pocas luces les cuesta tanto entenderlo que siempre buscan muletas tales como la inscripción y otras adherencias. La idea de "asignación" efectuada por el Estado, basada en la conclusiveness del pronunciamiento registral, está siendo abandonada por sus máximos exponentes desde el momento en que, ante los repetidos fraudes con ocasión de las hipotecas subprime, se ven obligados a modificar su legislación para reconocer que la inscripción carece de eficacia sanante del título nulo. La "asignación" no puede ser tal puesto que el derecho nace y se forma fuera del Registro, aquí y en todas partes, pues el motor de todo reside en la voluntad tutelada por el Derecho. Es lo que han venido a reconocer recientemente el Estado canadiense de Ontario y los Estados australianos de Queensland y Nueva Gales del Sur, hasta ahora "asignacionistas".
Precisamente ahora se propone en España por algunos registralistas --la osadía no falta-- que sobre el Geobase (incierto) y sobre un título de cada vez inferior calidad (inauténtico), la actuación mirífica del registrador sea la que "asigne" los derechos, determinando desde el calor de su oficina sujetos, objeto y contenido de los mismos. Con un final verdaderamente hilarante: el asiento registral "asigna" derechos, pero sólo los "asigna" frente a terceros, que no entre partes pues sigue vigente el artículo 33 LH. Una "asignación" capitidisminuída, en suma. El vuelo de Icaro en su versión registral. Mejor sería seguir dando al Registro su verdadero y utilísimo valor originario, de medio de cognoscibilidad de los derechos por los terceros, pues el derecho civil se basa en la voluntad y cuanto más se aleja de ella peor funciona.
Eso es, precisamente, lo que con toda pureza conceptual dice actualmente el artículo 9 LH: "Toda inscripción que se haga en el Registro, expresará las circunstancias siguientes:......8.ª La firma del Registrador, que implicará la conformidad de la inscripción, con la copia del título de donde se hubiere tomado". Y a su vez, conforme al artículo 17 bis. de la Ley del Notariado, el título deberá recoger fielmente la voluntad libre, informada y rectamente formada de los particulares, lo que encaja perfectamente con el artículo 33 LH, del que sólo es excepción en aras de la protección del tráfico el artículo 34 LH. La pretendida "asignación" del asiento nada aporta, la fiabilidad del título sí. Por ello la inscripción debe limitarse a ser conforme con el título de donde se hubiere tomado.
Por lo que se puede ver, el registralismo ya se ha apeado de la inscripción "conformadora" para pasar a la inscripción "asignadora". Ahora sólo falta a que regrese a la inscripción meramente veraz, que no es poco.