ISABEL FERNÁNDEZ TORRES
Profesor contratado doctor UCM (acreditado a Profesor Titular)

REFORMAS MERCANTILES

Hace poco más de un mes, concretamente el 14 de octubre de 2013, se hizo público el Informe que el Gobierno encargó el pasado mes de mayo a unos expertos en materia de Gobierno Corporativo. La noticia ha causado un gran revuelo en el mundo académico y profesional y las valoraciones y comentarios no se han hecho esperar. Y es que, con independencia de ciertas críticas que se han vertido sobre la composición del Grupo de Expertos o de si este Informe responde a los intereses o no de las grandes sociedades cotizadas, lo cierto es que la coincidencia en el tiempo de este Informe con la Propuesta de Código Mercantil -en adelante, PCM- elaborada por la Comisión General de Codificación y entregada al Ministerio de Justicia el pasado 17 de junio, sí merece ser objeto de crítica. La tramitación a la que sendos documentos están sometidos para su aprobación difiere sustancialmente -en perjuicio de la PCM- y obligará a que, durante la tramitación parlamentaria, ésta sea modificada en los términos en que finalmente quede configurado el Informe de Expertos.

"La práctica demuestra que establecer un porcentaje elevado restringe el derecho de los accionistas para solicitar el complemento de convocatoria. Así, en el año 2010 este derecho no fue ejercitado en ninguna sociedad perteneciente al IBEX-35 y en el año 2011 sólo se ejercitó en una de ellas"

Pues bien, con independencia de este desacierto y dejando a un lado las críticas y a los críticos, creo que es conveniente entrar en el detalle de puntos concretos y tratar de ver si las propuestas que formula el Código proyectado resultan excesivamente intervencionistas y limitativas de los derechos de los accionistas -tal y como se ha venido diciendo- o si, por el contrario, el Informe de Expertos refuerza tanto como se cree los derechos de los accionistas. No pretendo entrar ahora a analizar todas y cada una de las propuestas del Informe, por cuanto ello exigiría un tiempo y un espacio que excedería con mucho el que se me ha asignado aquí. Mi objetivo es mucho más modesto. Pretendo realizar una primera aproximación al análisis de los derechos de los socios minoritarios¹ y, más concretamente, a la legitimación para incluir asuntos en el orden del día.
El camino recorrido en el reconocimiento legislativo de este derecho pone de manifiesto un sentir generalizado a favor de su utilidad y de su consideración como un mecanismo adecuado para controlar a los administradores y reforzar los derechos de los accionistas y su revitalización en el marco de la Junta, aún cuando se constata que no existe un criterio unánime a la hora de definir el contexto en que puede utilizarse, su contenido, así como las condiciones en que puede ejercitarse en los distintos Ordenamientos de nuestro entorno. Desde que se reconociera este derecho en nuestro Ordenamiento como consecuencia de la DA 1ª de la Ley 19/2005 sobre la Sociedad Anónima Europea, el umbral se estableció en un 5%². Una de las principales objeciones que mereció en su momento la reforma del derecho a ampliar el orden del día fue la de establecer un porcentaje fijo del 5% del capital social suscrito cuya obtención puede resultar fácil en las sociedades cerradas pero inasequible prácticamente para las sociedades cotizadas dada la alta dispersión accionarial³ y la escasa participación de los accionistas que poco o ningún interés manifiestan por participar en la vida social⁴. La veracidad de las afirmaciones formuladas se pone de manifiesto en la escasa utilización que de ese derecho se ha hecho hasta ahora. En efecto, la práctica demuestra que establecer un porcentaje elevado restringe el derecho de los accionistas para solicitar el complemento de convocatoria. Así, en el año 2010 este derecho no fue ejercitado en ninguna sociedad perteneciente al IBEX-35 y en el año 2011 sólo se ejercitó en una de ellas⁵. Por otra parte, los Reglamentos de la Junta correspondientes al ejercicio 2012 revelan que ninguna sociedad de las que integran el IBEX-35 prevén medidas que incentiven la participación de los accionistas en este punto; y como máximo mecanismo para su fomento se alude al Foro Electrónico de Accionistas que, aunque sea un acierto, el 5% que se sigue requiriendo por la Ley para el ejercicio del derecho a completar el orden del día continúa pareciendo excesivo tratándose de sociedades cotizadas. Más aún, en nuestras sociedades cotizadas pocos son los accionistas que alcanzan el umbral del 5%, y cuando lo alcanzan suelen pertenecer a la dirección de la sociedad.

"La Propuesta de Código Mercantil se ocupa de los derechos de minoría (reconocidos como tales), pero los define de manera variable y decreciente en función del porcentaje del capital de las sociedades proponiendo que para las sociedades pequeñas se quede en un 5% y para las grandes, como suelen ser las cotizadas, se fije en torno al 1% del capital"

Sin embargo, la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, no impone como resultado a los Estados Miembros que exijan una participación mínima de los accionistas en el capital de la sociedad, sino que más bien quiere que los Estados se aseguren de que cuando el ejercicio de ciertos derechos esté supeditado a la condición de accionista con una participación mínima, ésta no exceda del 5% del capital social o de quienes ostenten una participación social de, al menos, 10 millones de euros (artículo 6.2 Directiva). Lo dispuesto en la Directiva debe interpretarse en el sentido de que los Estados Miembros pueden establecer porcentajes inferiores, porque aquélla sólo fija un tope.
De acuerdo con ello, la PCM en el artículo 231-23 –en la línea que ya sugería la Propuesta de Código de 2002 en su artículo 370- se ocupa de los derechos de minoría (reconocidos como tales), pero los define de manera variable y decreciente según se incrementa el capital de las sociedades, proponiendo que para las sociedades pequeñas se quede en un 5% y para las grandes, como suelen ser las cotizadas, se fije en torno al 1% del capital. Más concretamente, establece una graduación en función del capital: hasta un millón de euros, la minoría es el 5%; en las sociedades de capital superior a un millón y hasta diez millones, el 5% hasta un millón y el 3% del capital que exceda de esa cifra; en las sociedades con un capital superior a diez millones, en el exceso de esa cifra el porcentaje es de un 1%. La PCM se sitúa en la línea de las propuestas formuladas⁶ hasta ahora y que abogaban por la instauración de un sistema de minorías decrecientes que permitiera situar el umbral de legitimación para ejercitar este derecho en función de la cifra de capital social, de forma que a mayor cifra de capital menor fuera el porcentaje exigido, aproximándose así a las soluciones ofrecidas por algunos sistemas de nuestro entorno, en concreto, el Ordenamiento francés. El art. L 225-105 del Código de Comercio francés, aun partiendo de una regla general que establece un porcentaje general situado en el 5%, admite porcentajes inferiores cuando la cifra del capital social supere determinadas cantidades fijadas por el art. 128 del Decreto de 23 de marzo de 1967 sobre sociedades comerciales.⁷ En Alemania, por ejemplo, se legitima para ejercitar este derecho a los accionistas cuya participación alcance el 5% del capital social o la suma de 500.000 euros (§ 122 AktG), lo que implica que acogiéndose a este último supuesto los accionistas minoritarios tengan mayores posibilidades de intervenir o participar en la vida societaria. Por seguir poniendo algunos ejemplos, en Italia, el artículo 126 bis del Decreto Legislativo de 24 de febrero de 1998, n. 58, exige que los socios representen una cuota de capital del 2,5%.
Como podemos observar, existe todo una abanico de soluciones cuyo único común denominador es el de establecer un porcentaje inferior al máximo previsto en la Directiva, de lo que se infiere que en todos estos Ordenamientos se ha constatado la necesidad de favorecer los derechos de la minoría en las sociedades cotizadas, derechos que no resultan suficientemente garantizados cuando el porcentaje de capital exigido resulta elevado considerando la dispersión en la propiedad del capital social de sus sociedades cotizadas.

"Existe todo una abanico de soluciones cuyo único común denominador es el de establecer un porcentaje inferior al máximo previsto en la Directiva, de lo que se infiere que en los Ordenamientos europeos se ha constatado la necesidad de favorecer los derechos de la minoría en las sociedades cotizadas. El grupo de Expertos, por el contrario, considera que el umbral debe seguir siendo determinado en función de un porcentaje fijo del capital social"

El grupo de Expertos, por el contrario, considera que el umbral debe seguir siendo determinado en función de un porcentaje fijo del capital social siendo en las sociedades no cotizadas el del 5% previsto actualmente y aconsejando que en las cotizadas ese porcentaje sea fijo pero inferior, estableciendo el umbral en el 3% (umbral que debería ser el mismo para el ejercicio de todos los derechos de minoría)⁸. Se argumenta que es mejor establecer un único porcentaje fijo para todo tipo de sociedades y que ello aporta una cierta seguridad jurídica.
¿Cuál de las dos propuestas favorece más el ejercicio de derechos por parte de los accionistas? Parece claro que la regulación sugerida por el Informe de Expertos resulta claramente más restrictiva que la que se prevé en la PCM. Porque hay que reconocer que un 3% del capital sigue siendo una cifra muy elevada si analizamos las sociedades cotizadas que integran el IBEX-35. La PCM se sitúa pues a la vanguardia de los Ordenamientos de nuestro entorno.

¹ JUSTE MENCÍA, J., voz “Derechos de minoría” en Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. C. Alonso Ledesma, Iustel, Madrid, 2006, pág. 518.
² ESCUIN IBAÑEZ, I., El derecho de la minoría a ampliar el orden del día de la convocatoria de la Junta General de la Sociedad Anónima, RDM, 284, 2012, págs. 293 y sigs.
³ El Informe Anual de Gobierno Corporativo de la CNMV correspondiente al ejercicio 2012 establece que 23 sociedades del IBEX-35 tienen un capital flotante superior  al 40%.
⁴ RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., “La Ley 19/2005, de 14 de noviembre. Convocatoria de la junta general y ampliaxión del orden del día por la minoría”, RdS 26, 2006, pág. 28; ALONSO LEDESMA, C., “El papel de la junta general en la Junta General de las sociedades capitalistas”, en El gobierno de las sociedades cotizadas, coord. ESTEBAN VELASCO, G., Madrid, 1999, pág. 647; BOQUERA MATARREDONA, J., La Junta genral de las sociedades capitalistas, Pamplona, 2008, pág. 85.
⁵ SANCHEZ-CALERO, J./TAPIA HERMIDA, A., Primacía de los accionistas e Ineficiencia de la Junta (La reforma de la LSC y los derechos de los accionistas), marzo 2012, http://eprints.ucm.es/14660/1/Primacia_accionistas_e_ineficiencia_de_la_junta.pdf, págs. 44-45.
⁶ ALONSO LEDESMA, C., “El papel de la junta geeral en la Junta General de las sociedades capitalistas”, pág. 647; RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., “El reglamento de la junta general y los dedrechos del accionistas: planteamiento general”, en Derecho de las sociedades anónimas cotizadas, vol. I, Navarra, 2006, pág. 305; MARTÍNEZ ROSADO, J., “Derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo (Introducción del nuevo artículo 519 LSC), en Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital, dir. Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla, Aranzadi, 2 ed.,  2012, págs. 539 y sigs.
⁷ Vid. LE CANNU, Droit des sociétés, Paris, 2002, pág. 478.
El decreto 67-236 de 23 de marzo, publicado JO 24/03/1967, establece en el artículo 128 que cuando el capital es superior a 5 Millones de francos el porcentaje del capital exigido será:
De un 4% para los 5 primeros millones;
Del 2,5% cuando el capital sea de entre 5 y 50 millones
Del 1% cuando la cifra del capital oscile entre 50 y 100 millones
Del 0,5% cuando la cifra del capital supere los 100 millones
⁸ Vid. La Propuesta que el Informe de Expertos en relación con la redacción que se sugiere habría de darse a los artículos 495.3 y 519 LSC, págs. 15 y 16 del Informe de Expertos.