PEDRO LETAI
Profesor de Derecho Civil de la IE Law School
LIDIA MARTÍNEZ RUIZ
Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

REFORMAS MERCANTILES

Unificación o ruptura del derecho privado en la Propuesta de Código Mercantil

“Mi cuarto tiene cama sin almohada
tu cuarto tiene cama sin almohada
¿por qué no los juntamos ya,
por qué no los juntamos ya?
tendremos una cama sin almohada”
(“Árboles cruzados”, Los Ronaldos)

La Propuesta de Código Mercantil confirma la ambición codificadora que sigue reinando en Europa, y que se plasma en este principio de Siglo con nuevos códigos civiles en Holanda, Lituania y Croacia o códigos mercantiles en países como Francia y Austria. Pervive por tanto ese espíritu fundacional de los códigos como modo de elaborar normas jurídicas, y en los mejores casos simplificar el derecho, que se afianzó con el Code Napoléon, aquel texto rompedor al que hasta el propio Stendhal recurría cuando trabajaba en La cartuja de Parma, como le confesó por carta a Balzac, para conseguir eso tan fundamental en un escritor: coger el tono. La Propuesta, un ambicioso proyecto que compila, delimita, revisa y actualiza la materia mercantil, nos conduce a la idea de que el derecho civil y el derecho mercantil han de pervivir como dos compartimentos estancos distintos en nuestro ordenamiento.
Quizás una de las principales causas de este distanciamiento haya que buscarla en algo tan sencillo y familiar como la distinción de materias y hasta de áreas que para su estudio se organizan en nuestros planes académicos, que aún arrastran la importancia del preconstitucional Plan de Estudios de 1953. En una facultad de Derecho norteamericana no hay cursos de civil o de mercantil, sino de propiedad intelectual –que allí incluye la industrial-, contratos, sociedades, daños o derecho concursal. En nuestras aulas todas estas materias se agrupan en dos familias aparentemente independientes y en ocasiones incluso enfrentadas, de ahí que nuestros doctores se formen en derecho civil o derecho mercantil, condenándose irremediablemente al desentendimiento. Además, en maniobras legislativas difícilmente explicables, una disciplina como el derecho de autor pertenece al orden civil mientras el derecho de patentes se estudia en derecho mercantil. Luego, los pleitos en materia de propiedad intelectual se dirimen en los juzgados de lo mercantil. Si a ello le añadimos la reciente irrupción del derecho de los consumidores, el problema no hace nada más que agravarse. Más allá de las discusiones en torno a si se trata de una materia civil, mercantil o ninguna de las anteriores, la realidad es que el derecho de la contratación cuenta ya no solo con un doble sino con un triple régimen.

"Pervive por tanto ese espíritu fundacional de los códigos como modo de elaborar normas jurídicas, y en los mejores casos simplificar el derecho, que se afianzó con el Code Napoléon"

Las razones de lo importante se alejan voluntariamente de su naturaleza y se imponen como una proposición mayor. El progresivo alejamiento y hasta desprecio del derecho común como si hubiera que relegarlo a un derecho supletorio y de segunda categoría es una peligrosa tendencia que no es capricho exclusivo de los mercantilistas, y así podemos encontrarlo de modo acentuado en otros ámbitos, como el del derecho laboral y sus contratos.
Quizá el apartado I.9 de la Exposición de Motivos de la Propuesta ilustre convenientemente las afirmaciones anteriores cuando establece: “Acorde con las modernas tendencias doctrinales, con los postulados de la constitución económica en que ha de asentarse el cuerpo legal y con la realidad del tráfico, la delimitación de la materia mercantil se hace a partir de un concepto básico: el mercado como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios, y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación espacial”. Pareciera por tanto que la compraventa de una vivienda pertenece en exclusiva al ámbito mercantil al producirse en el mercado inmobiliario, cuando más bien resulta una obviedad que en las economías desarrolladas la inmensa mayoría de los bienes y servicios se negocian en mercados anónimos y extensibles más allá del ámbito familiar.

"El progresivo alejamiento y desprecio del derecho común como si hubiera que relegarlo a un derecho supletorio es una peligrosa tendencia que no es capricho exclusivo de los mercantilistas, y así podemos encontrarlo en el derecho laboral y sus contratos"

Resulta paradójico que la doctrina haya sostenido pacíficamente, como creencia o mero deseo, que la unificación del derecho privado –ya fuera parcial o total, sustancial o formal- llegaría. Como escribió el profesor Emilio Beltrán: “la absorción del derecho especial por el derecho privado general debería ser el destino inevitable del derecho mercantil”. Para Beltrán, el camino lógico pasaba por una civilización del derecho mercantil que fuera a la vez resultado de una mercantilización del derecho común. Así, en su ya célebre trabajo La unificación del derecho privado, dejó dicho aquello de que “si el nacimiento del derecho mercantil se explica por la insuficiencia, incapacidad, o incompetencia de las instituciones civiles para atender las exigencias de un sector de la realidad, su desaparición debe producirse cuando deje de cumplir la función que justificó  su génesis y/o cuando el ordenamiento privado general asume esa función”.
La lógica de lo anterior lleva a la conclusión de que uno de los factores determinantes de que el proceso de unificación no culmine ha de ser la incapacidad del derecho civil para adaptarse a la realidad del tráfico actual, motivada, quizás, por la desidia del legislador. Tomemos como referencia el ámbito del derecho de la contratación, considerado por el extrañado Beltrán como la “piedra de toque de la tarea unificadora”: La propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de 2009 trataba de reformar algunas normas de derecho civil para, según se lee en su exposición de motivos, “dotarlas de operatividad, de manera que la suerte de los contratos y de las obligaciones resulte aquella que concuerde mejor con el desarrollo económico”. Este deseo de adaptación a la realidad económica no puede significar otra cosa que la pretendida “comercialización” de las normas. Baste como ejemplo que en el texto de la propuesta se introdujo la presunción de solidaridad entre deudores, imperante ya en el tráfico mercantil, frente a la presunción de mancomunidad pasiva que actualmente dicta el Código Civil. La propuesta, pese a ser generalmente aceptada y deseada por la mayoría duerme aún en los cajones del olvido.
Por su parte, el derecho mercantil proyectado en la reciente Propuesta destaca por su creciente autosuficiencia. El texto acapara ámbitos de mercantilidad cuestionable y reproduce algunas normas propias de derecho común; tal vez con la finalidad de depender cada vez menos de aquella remisión a un derecho civil supletorio al que le cuesta caminar a su ritmo. Sin embargo, esta solución no se perfila como la más adecuada por el simple motivo de que codificar y, sobre todo, mantener codificado lo que actualmente se considera materia mercantil se adivina una tarea casi imposible. Es discutible el sentido que puede tener un código que pretende abarcar todo el derecho del mercado; un derecho cada vez menos privado y más público, menos estatal y más europeo, menos general y más técnico y que, en consecuencia, tiende naturalmente a descodificarse.

"No se desconoce que la conveniencia de aprobar un código mercantil es de índole política y que hunde su raíz en la aparente distinción de materias que hace nuestra Constitución"

Se puede entender sin esfuerzo que el plácido resultado de un sistema no compite con la agilidad nerviosa de una construcción. La ciencia, una vez más, se apoya firmemente en lo real, mientras el arte se sujeta a duras penas en su capacidad de representación. Tienen centros de gravedad distintos. En nuestro derecho privado este no debiera ser otro que el derecho civil, pese a su aparente invisibilidad, hoy en día más bien convertida en inutilidad dada la mencionada desidia del legislador en materia de derecho civil patrimonial y de modernización del derecho de obligaciones y contratos.
No se desconoce que la conveniencia de aprobar un código mercantil es de índole política y que hunde su raíz en la aparente distinción de materias que hace nuestra Constitución. La protección del mercado único puede considerase un fin válido, pero el precio a pagar es alto y el peligro de sublimar es quitarle a cada cosa su piel. Ya se sabe que son precisamente las mejores intenciones las que han alejado con mayor frecuencia las manos de los amantes del cuerpo del amado. Entre dos posibilidades invisibles y de idéntico peso, hay que estar muy equivocado para escoger el fracaso. La libertad muchas veces nos presenta dos caminos iguales, elegir el camino peor dice muy poco de nuestras capacidades y nada malo del resto del mundo. En el teatro de las marionetas caen los héroes y los tiranos, pero un universo de cartón nunca se vence del todo.