ENRIC BRANCÓS
Notario de Girona

LEY DE EMPRENDEDORES

Pocas normas pueden ser ejemplo de una regulación económica tan absurda como el Capítulo II del Título I de la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (en lo sucesivo LE) bajo la rúbrica "El emprendedor de responsabilidad limitada". Bajo el pretexto de protegerles, coloca a los emprendedores ante un gasto total absolutamente prescindible, amén de poco funcional y mal diseñado. Es el paradigma de regulación innecesaria que no hace sino lastrar la economía sin beneficio apreciable alguno, salvo que para el que cobra el peaje instalado. Es el tipo de normas que alejan a España de la modernidad.
Dice la Ley
Artículo 7. Limitación de responsabilidad del emprendedor de responsabilidad limitada.
El emprendedor, persona física, cualquiera que sea su actividad podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de «Emprendedores de Responsabilidad Limitada», una vez cumplidos los requisitos y en los términos establecidos en este capítulo.
Artículo 8. Eficacia de la limitación de responsabilidad.
1. Por excepción de lo que disponen el artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6 del Código de Comercio, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance al bien no sujeto con arreglo al apartado 2 de este artículo y siempre que dicha no vinculación se publique en la forma establecida en esta Ley.
2. Podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros, valorada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil.
En el caso de viviendas situadas en población de más de 1.000.000 habitantes se aplicará un coeficiente del 1,5 al valor del párrafo anterior.
3. En la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio se indicará  el bien inmueble, propio o común que se pretende no haya de quedar obligado por las resultas del giro empresarial o profesional por cumplir con el apartado 2 de este articulo.
4. No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constaré acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable.
Artículo 9. Publicidad mercantil del emprendedor de responsabilidad limitada.
1. La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se adquirirá mediante su constancia en la hoja abierta al mismo en en el Registro Mercantil  correspondiente a su domicilio.
2. El emprendedor inscrito deberá hacer constar en toda su documentación, con expresión de los datos registrales, su condición de <Emprendedor de Responsabilidad Limitada> o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas <ERL>....
Artículo 10. Publicidad de la limitación de la responsabilidad en el Registro de la Propiedad.
a) Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad en la hoja abierta al bien......4. En el caso de enajenación a un tercero de los bienes no sujetos se extinguirá respecto de ellos la no vinculación a las resultas del tráfico....

"La Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización coloca a los emprendedores ante un gasto total absolutamente prescindible, amén de poco funcional y mal diseñado"

Analicemos ahora el texto:

En relación a los presupuestos previos
La limitación de responsabilidad tiene lugar mediante la previa solicitud que deberá publicarse tanto en el Registro Mercantil como en el de la Propiedad. Dos inscripciones, a falta de una. Sin ellas no tiene efectos frente a terceros. Si pensamos que hay, tirando por lo muy bajo, dos millones de personas entre empresarios individuales y profesionales, nos enfrentamos a cuatro millones de inscripciones.
La limitación de responsabilidad sólo se refiere a la vivienda habitual del deudor. No sobre otros bienes, estén o no afectos a la actividad empresarial.
La pregunta que se hace cualquier ciudadano desinteresado es: ¿hay algún comerciante que no desee excluir de su responsabilidad comercial la vivienda habitual? No cabe la menor duda de que es intención de prácticamente todos los emprendedores limitar su responsabilidad sobre su vivienda habitual. Es por eso que se utiliza como banderín de enganche con la exclusiva finalidad de conseguir todo un tráfico registral innecesario. Lo cual no significa, por otra parte, que estas viviendas acaben siendo gravadas por exigencias de las entidades de crédito como condición sine qua non de la financiación que les dispensen.
Se evitaría el coste de los cuatro millones de inscripciones simplemente invirtiendo la regla. Partiendo de la inembargabilidad de la vivienda habitual, salvo disposición expresa en contrario del titular, bastaría con decir que: "Dentro de los límites cuantitativos fijados legalmente, la vivienda habitual del deudor no responderá de las deudas contraídas con motivo de su actividad empresarial o profesional, salvo que mediante afectación expresa del titular  se dé ésta en garantía. En otro caso, no se podrá decretar el embargo ni proceder a la ejecución sobre la vivienda habitual".
Esa sola norma, como veremos al hacer el estudio económico del proyecto, ahorraría a los emprendedores 1.000.000.000 de euros.

"La limitación de responsabilidad tiene lugar mediante la previa solicitud que deberá publicarse tanto en el Registro Mercantil como en el de la Propiedad. Dos inscripciones, a falta de una. Sin ellas no tiene efectos frente a terceros"

La solución propuesta se apoya en que:
a. todos los empresarios se consideran de responsabilidad limitada en cuanto a la vivienda habitual (que es la intención prácticamente unánime de todos ellos), salvo los que la afecten expresamente a la actividad empresarial o profesional o la graven especialmente. No se precisa ni inscripción en el Registro Mercantil ni en el de la Propiedad ni del emprendedor ni de la limitación de responsabilidad.
b. de los dos millones de emprendedores que van a solicitar las dos inscripciones registrales, muchos no van a tener un embargo en toda su vida comercial, con lo que se les obliga a un gasto absolutamente prescindible,
c. el juez tiene medios y criterio suficiente para averiguar cual sea la vivienda habitual, si se ha afectado o no expresamente a la actividad empresarial o profesional, y si procede o no el embargo o ejecución,

En relación al bien excluido de la responsabilidad
Conforme al punto 2, sólo puede excluirse la vivienda habitual. La publicidad registral tendría sentido si pudieran excluirse de la responsabilidad bienes y derechos de distinta naturaleza, de forma que unos quedaran incluidos y otros no. Pero carece de sentido si el único bien es la vivienda habitual. El juez la identificará mejor que el registrador, sobre todo si se piensa que la vivienda habitual puede ser cambiante en el tiempo.
Un ejemplo para contrastar la argumentación. Imaginemos el caso del comerciante que, dentro de las previsiones de la Ley, ha excluido una vivienda que tiene en propiedad cuando en realidad está viviendo en otra, sea de compra o de alquiler. ¿Qué sucederá si, pese a publicar los registros la exclusión de una vivienda habitual, el emprendedor ha pasado a vivir en otro domicilio distinto? ¿serán ambos embargables? Es evidente que por las mismas razones que la posesión se excluyó en su día del Registro de la Propiedad, procede excluir del Registro situaciones de hecho como la habitualidad de la vivienda. La habitualidad de la vivienda tiene una publicidad física mucho más eficaz y cierta que la tabular. Y es el juez quien debe valorar tal circunstancia dentro del procedimiento en el que se hallan personados los interesados. No a posteriori el registrador, sin otro medio de prueba que el mandamiento que previamente le ha elaborado el juez.

"Se ha cuidado la diferencia de las deudas de derecho público en la DA 1ª. De éstas responde el emprendedor, hecha excusión de sus otros bienes y con un período de suspensión de dos años"

Además, sólo queda excluida la vivienda cuyo coste es superior a los 300.000 euros, valorados conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. Ello impone que los dos millones de emprendedores de responsabilidad limitada deberán costear dos millones de valoraciones (que tendrán que desembolsar también los emprendedores que no van a tener un solo embargo en su vida comercial).
La valoración, por su parte, nos lleva a otra consecuencia disparatada. El emprendedor cuya vivienda se valore en 299.000 euros la verá libre de responsabilidad. Aquel al que se le valore en 301.000 euros, la perderá. Puro disparate. No me cabe la menor duda de que el Tribunal Constitucional tendrá que reparar esta innecesaria y absurda grieta del principio de igualdad.
La solución debe ser otra. Sólo ha de poder decretarse el embargo o, en su caso, la ejecución por el juez si, efectuada la tasación de la finca, excede de 300.000 euros. En la subasta no se admitirán posturas inferiores a los 300.000 euros, más la cantidad prevista para costas. Si se obtiene una cantidad superior, los primeros 300.000 euros serán para el deudor y el resto, una vez satisfechas las costas, para el acreedor.
De esta forma, todos los emprendedores reciben el mismo trato, sea el valor de la finca  superior o inferior a 300.000 euros. El propietario de una vivienda habitual de más de 300.000 euros perderá su casa pero recibirá una cantidad que le permitirá acceder a otra vivienda habitual. No deja de ser curioso que los autores de la norma no cayeran en un detalle de tal importancia. ¿En qué estarían pensando?
Una regulación adecuada debería ir por otra línea: "Salvo que esté expresamente afectada a la actividad profesional o empresarial del deudor sólo podrá decretarse el embargo o, en su caso, despachar la ejecución sobre la vivienda habitual del deudor por deudas derivadas de dicha actividad si, efectuada su tasación con arreglo a las normas de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario, arroja un valor superior a 300.000 euros. En la subasta no se admitirán posturas inferiores a los 300.000 euros más la cantidad prevista para costas. Del precio de remate o adjudicación, los primeros 300.000 euros obtenidos corresponderán al propio deudor destinándose el exceso sobre dicha cantidad a satisfacer las costas y los créditos del acreedor o acreedores".
No se puede acabar este punto sin poner de manifiesto que la remisión a las bases imponibles del Impuesto de Transmisiones parece cerrar la puerta a las valoraciones de las  Sociedades de Tasación reguladas en la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario.  ¿Se trata de una discreta forma para que los registradores, en su faceta de liquidadores del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, se hagan con el monopolio en detrimento de las sociedades de tasación? Son tres millones de tasaciones, nada menos.
En cualquier caso, la tasación debería haberse evitado y ponerse en funcionamiento solamente en los casos de impago, que afortunadamente son los menos, en el seno del juicio que se siga. Los empresarios cumplidores, que son millones, se ahorrarían incurrir en este gasto para ellos inútil y perfectamente evitable.

En cuanto a la mención ERL (Empresario de Responsabilidad Limitada)
Tendría sentido si la exclusión (o la inclusión) a los efectos de la responsabilidad empresarial o profesional comprendiese bienes diversos. Pero, limitada a la vivienda habitual, no se ve la necesidad. Entendiendo que la vivienda habitual siempre está excluida salvo en los casos de afectación expresa o de que se entregue como garantía específica se evita la ridiculez de añadir al nombre del comerciante las siglas ERL. Y, de paso, se evita el peligro de que, si se le olvida por cualquier causa, pase a responder con su vivienda habitual.

Un aspecto dudoso
¿Por qué deberían ser de peor condición las deudas contraídas en el seno de la actividad profesional o empresarial? ¿Por qué quien vende una maquinaria para una industria no puede cobrar sobre la vivienda habitual y si puede hacerlo el vendedor de un coche deportivo? ¿Por qué no se limita la protección de la vivienda habitual a deudas de todos tipo salvo las contraídas para financiar la adquisición de la propia vivienda? ¿O se suprime en todo caso?
Desde luego, el la Ley ha cuidado la diferencia de las deudas de derecho público en la DA 1ª. De éstas responde el emprendedor, hecha excusión de sus otros bienes y con un período de suspensión de dos años. No vaya a ser que la Administración pierda interés en el proyecto.

La inutilidad del procedimiento previsto para el embargo
Según el artículo 10, 3: "Practicada la inscripción a que se refiere el primer apartado de este artículo, el Registrador denegará la anotación preventiva de embargo trabado sobre el bien no sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o se trataré de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social".
Todo el montaje que efectúa el la Ley deviene innecesario si se adoptan una sola medida: "el   Juez no podrá decretar el embargo sobre la vivienda habitual por deudas derivadas de la actividad mercantil o profesional, salvo que mediante afectación expresa del titular se haya dado en garantía".
¿Quien mejor que el Juez para decidir, en un procedimiento donde se personan ambas partes, si la deuda es o no empresarial? ¿Quien mejor que el Juez para decidir, dentro del procedimiento, si la vivienda es o no habitual? Finalmente, para que el registrador, que no ve ni oye a las partes, pueda determinar si se trata o no de deuda empresarial, deberá exigir que el mandamiento lo explicite, pues no puede decidir por sí y ante sí. En efecto: la Ley de Emprendedores tiene que concluir con la expresión "...a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas empresariales o profesionales...". Si el juez necesariamente ha de llegar a todas estas conclusiones en el propio mandamiento, es más fácil y barato que él mismo decida si decreta o no el embargo por concurrir o no las circunstancias legalmente previstas para ello. Nos ahorramos todo el papeleo que crea el la Ley. Para este viaje no hacen falta alforjas. Basta con que el juez decida si procede o no el embargo. Tiene conocimientos sobrados y a las partes frente a sí. Huelgan todas las operaciones y costes que detallamos más adelante.

Repercusión económica de la medida
La Ley, a diferencia de lo que sucede en los países avanzados con los que a veces pretendemos compararnos, no contiene un estudio económico. Pero no resulta difícil ver por donde van los tiros. Si bien al artículo 10,4 de la Ley dispone que el portal de información para dar publicidad el empresario individual de responsabilidad limitada será gratuito, y la D.A. 10ª fija la inscripción en el Registro Mercantil de 40 euros y de 24 euros para el Registro de la Propiedad, la inscripción pretendida genera una tráfico de certificaciones entre ambos registros, asientos de presentación y notas que no se regulan en la Ley y que podrán cobrarse por el arancel ordinario.

"Recientemente parece que la escuela de la Nueva Economía Institucional llega al consenso de aceptar que hay regulaciones necesarias y saludables y hay regulaciones perniciosas y antieconómicas. La Ley de Emprendedores está claramente dentro de las segundas"

Artículo 10. Publicidad de la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad.
1. Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien.
2. Inmatriculado el emprendedor de responsabilidad limitada, el Registrador Mercantil expedirá certificación y la remitirá telemáticamente al Registrador de la Propiedad de forma inmediata, siempre dentro del mismo día hábil, para su constancia en el asiento de inscripción de la vivienda habitual de aquel emprendedor.
A lo anterior cabe añadir una observación a la forma de publicidad propuesta. El artículo 10,4 utiliza la expresión "divulgará", sin dar valor jurídico a dicha divulgación. Cada vez que el empresario tenga que acreditar con valor jurídico que lo es o su limitación de responsabilidad de forma fehaciente, deberá acudir al mecanismo de la certificación.,
Pero, además, y según como se desarrolle la norma, habrá que añadir el coste de tres  millones de "valoraciones conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales" (Art. 10 Ley ITPyAJD:1. La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda).
El artificio que la Ley de Emprendedores disfraza bajo una jerga de falsa modernidad, les cuesta a los más de tres millones de empresarios y profesionales autónomos no menos de 1.000.000.000 de euros, repartidos entre seis millones de inscripciones y tres de valoraciones. Y todavía les costará más si tiene lugar la revisión arancelaria que está en estudio. A lo mismo se llega disponiendo simplemente que la vivienda habitual queda exenta, dentro de los límites cuantitativos que fija la ley, de las responsabilidades empresariales o profesionales, salvo que expresamente se dé en garantía, sin más. Sin inscripciones, sin tasaciones, sin papeleo. Y mucho más acorde con la práctica diaria, empresarial y bancaria, de nuestro país.
A modo de conclusión final
Se ha discutido en la literatura económica si se debe regular o desregular. Recientemente parece que la escuela de la Nueva Economía Institucional llega al consenso de aceptar que hay regulaciones necesarias y saludables y hay regulaciones perniciosas y antieconómicas. La Ley de Emprendedores está claramente dentro de las segundas. Sólo es un alambicado, lento y caro itinerario de operaciones registrales. Papeleo inútil para un resultado fácilmente alcanzable si se le diera un buen diseño a la finalidad de política jurídica. Llegados a este punto, es inexcusable declarar que la Ley de los Emprendedores les perjudica de forma grave, inmisericorde y casi diría que deliberada.  Cui prodest?