CRUZ GONZALO LÓPEZ-MULLER GÓMEZ
Notario de Madrid

LEY DE EMPRENDEDORES

Voy a referirme en este artículo a un problema que, desde la perspectiva del efecto ejecutivo, podría suscitarse para el caso de que se quisiera hacer valer un poder electrónico conferido al amparo del artículo 41 de la reciente Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, LE, a fin de otorgar una escritura o póliza de préstamo. Presupongo como hipótesis la previa inscripción en el Registro Mercantil de dicho poder con las facultades correspondientes, aun cuando no lo considere  ajustado a dicha Ley. El ámbito material de los poderes contemplados en el art. 41 LE  debe entenderse circunscrito a las relaciones con las distintas Administraciones Públicas (I.Solís Villa), por lo  que sería de esperar que no se admitiese su inscripción en el Registro Mercantil.
En esta materia debe partirse del art. 517 LEC, que como es sabido determina los títulos que llevan aparejada ejecución. Como afirma Ortiz Navacerrada, "el soporte formal del título es en todo caso documental y cuenta con las garantías inherentes a la fe pública: judicial, en los supuestos de los números 1, 2, 3, 8 y, parcialmente, 6; notarial en los restantes". La enumeración es numerus clausus y de interpretación restrictiva, existiendo reserva de Ley (art. 517.9 LEC). Delimitado el título,  la presentación del documento que lo contiene  cumple una función legitimadora para el despacho de la ejecución, que se acuerda inaudita parte debitoris,siendo su aportación necesaria y suficiente al efecto.

"El documento público opera como un factor necesario para el equilibrio de las partes en el proceso de ejecución, compensando la limitación en las posibilidades de defensa que impone al demandado"

Esta eficacia legitimadora del título ejecutivo conecta con la exigencia legal de  autenticidad y, por ende, la necesidad de forma documental fehaciente. Así, la configuración del título  parte como fundamento sustantivo de la autenticidad y legitimación derivada de los documentos contemplados por la Ley y que, en el caso de los notariales, está condicionada  a unos presupuestos insoslayables de control y fehaciencia de acuerdo con las normas que regulan la función  notarial. Que ello sea así resulta de todo punto obligado, pues no debe perderse de vista que la ejecución supone la realización coactiva sobre el patrimonio del ejecutado sin fase previa de cognición y con un reducido margen para oponerse, lo que sólo puede justificarse cuando el derecho en que se funda está debida y suficientemente acreditado, pudiendo presumirse legalmente la correspondiente responsabilidad. El documento público opera así como un factor necesario para el equilibrio  de las partes en el proceso, compensando  la limitación en las posibilidades de defensa que se impone al demandado.
Hechas estas consideraciones, se colige que un documento público de préstamo o crédito otorgado con base en un poder electrónico como el que tratamos no podría tener eficacia ejecutiva. El poder consiste  en una declaración de voluntad  por la que se autoriza al apoderado para concluir actos o contratos que vinculen al poderdante. Por tanto, el consentimiento para que el poderdante quede constituido en sujeto de la relación contractual dimana del poder conferido. Y siendo la voluntad expresada por el poderdante elemento esencial para que dicha relación contractual quede establecida entre las partes, si se pretende que el contrato adopte forma pública será necesario que todos sus elementos constitutivos la adopten, entre ellos el consentimiento contenido en el poder, que es por el que se establece el vínculo correspondiente. En el caso que contemplamos resulta obvio, sin embargo, que la voluntad del poderdante, al emitirse en soporte electrónico al margen de la actuación notarial, carece de forma pública (así  art.3.6 de la Ley 59/2003,de Firma Electrónica,LFE ) y no puede en consecuencia  integrar el título ejecutivo.

"Se colige que un documento público de préstamo o crédito otorgado con base en un poder electrónico como el que tratamos no podría tener eficacia ejecutiva"

A lo anterior hay que añadir como argumento de  lege data que  si con arreglo a nuestra LEC no se admiten otras expresiones para el título ejecutivo que la documental, no siendo actualmente válido a estos efectos el soporte electrónico (Ortiz Navacerrada o de Paula Puig Blanes, Pérez Borrat y Sospedra Navas) , tampoco puede deducirse la eficacia ejecutiva cuando uno de los elementos constitutivos del negocio documentado en que consiste el título está recogido en dicho soporte. Otra cosa es que de futuro debiera ser admisible,como pienso, el documento electrónico notarial como base para la ejecución.
Tampoco podría sostenerse un efecto equivalente al de la forma pública apelando a una supuesta seguridad ofrecida por la firma electrónica avanzada, efecto que en ningún caso podría ser el ejecutivo dado nuestro sistema de numerus clausus y reserva de ley. La firma electrónica avanzada sólo acredita técnicamente la no alteración del documento y la identidad del titular de los datos electrónicos o claves utilizadas, solicitante en su día el certificado reconocido,  que puede o no vivir , al que se vincula o imputa la firma, pero en modo alguno puede asegurar la identidad personal del remitente que efectivamente los utiliza, como tampoco aporta garantía alguna en relación con su capacidad, consentimiento no viciado e informado, ausencia de violencia, lectura y comprensión suficiente del contenido remitido, etc. Carece, en suma, de aquellos elementos de fehaciencia, seguridad, legitimación e integridad que aporta la función notarial y que son el presupuesto indeclinable de  la fuerza ejecutiva.
Esta necesidad de que el poder revista forma pública tiene a su vez reflejo desde la óptica del procedimiento ejecutivo en el criterio unánime de nuestra doctrina procesalista al exigir que el título ejecutivo incorpore de forma indefectible los elementos subjetivos de la relación jurídica que determinen la legitimación activa y pasiva en el proceso de ejecución, lo que obliga a que el poder tenga forma pública por ser un elemento necesario para determinar dicha legitimación. Recuérdese que el TC considera que quien constituye el negocio se somete voluntariamente al procedimiento con elementos de cognición limitados (así STC 41/81)
Llegados a este punto, es necesario tratar algunas dificultades  que pueden oponerse a lo que vengo sosteniendo, y que sintetizo en las siguientes:
-Un primer obstáculo gira en torno a la cuestión de si es preciso que el poder revista la misma forma que el negocio representativo, lo que conecta con la postura que se mantenga sobre la relación o autonomía entre ambos, materia sobre la que existen distintas corrientes doctrinales y  soluciones contrapuestas en Derecho Comparado, sobre las que no cabe extenderse aquí. Baste indicar que en el caso del negocio concluido por representación, como vengo reiterando, la relación obligatoria queda establecida con el principal, que es quien asume la posición de parte. Según ello, no me parece que el poder sea un punto de sutura del negocio con la esfera jurídica del dominus, ni un instrumento para derivar sobre este último la eficacia del negocio constituido. Más bien se trata de un elemento constitutivo de la relación obligatoria misma, tal como originariamente ha sido concebido y querido el  propio negocio. Así, la inexistencia o falseamiento del poder, sin participación del dominus , o su nulidad  cuando sea oponible al tercero, afectan a su vez al negocio concluido, que deviene nulo o, si acaso, incompleto, y  no simplemente ineficaz. Desde la perspectiva del negocio creado me parece innegable que el poder concurre a su formación en un iter complejo y sucesivo.

"El poder electronico carece, en suma, de aquellos elementos de fehaciencia, seguridad, legitimación e integridad que aporta la función notarial y que son el presupuesto indeclinable de  la fuerza ejecutiva"

La forma se concibe, a su vez, como el vehículo o medio de expresión de la voluntad negocial. Siendo la forma documental pública, tal forma no será algo externo sino que lo será de la declaración misma que se hace (Rodríguez Adrados). En consecuencia, para que el negocio revista una forma determinada, en este caso pública, será necesario que las voluntades que lo alumbran se manifiesten bajo dicha forma. Nótese que lo sustancial, a mi parecer,  no es el conjunto de reglas o preceptos que se incorporan por voluntad del apoderado, sino dicho  conjunto en tanto que obligatorio para las partes, obligatoriedad que precisa del consentimiento de éstas, confluente en la voluntad negocial,  que es lo que las constituye en reglamentaciones jurídico-negociales. Sin el consentimiento del poderdante no quedaría constituida la relación obligatoria, dentro de la cual adquieren su significación  y exigibilidad tales determinaciones.
De lo anterior se sigue que si para que el negocio o contrato adquiera forma pública es necesario que las voluntades que lo perfeccionan se manifiesten bajo dicha forma,  y si para el perfeccionamiento del negocio celebrado por representación se precisa la colaboración y concurrencia tanto de la voluntad del representante como la del representado, es forzoso concluir que para que el negocio revista forma pública ambas voluntades tendrán que emitirse en dicha forma.
Cierto es que si consideramos aisladamente el negocio de apoderamiento podría pensarse que éste, en tanto que generador de la relación representativa entre poderdante y apoderado, no tiene por qué quedar sujeto a especial forma. Esta visión, sin embargo, es poco útil y resulta manifiestamente insuficiente, sobre todo en un Derecho causalista como el nuestro, pues lo que se persigue es la creación de un poder que solo adquiere sentido en función del negocio representativo
En todo caso, cualquiera que sea la concepción jurídica de partida que se quiera sostener, no puede desconocerse el factor de conexión existente entre poder y negocio representativo, lo que sirve de base para la homogeneidad formal. Así, cuando la forma se exige para una especial función o eficacia, no se cumpliría la finalidad de dicha exigencia si fuera admisible sin pérdida de las mismas el apoderamiento exento de tal forma (este planteamiento tiene acogida incluso en Derecho alemán, como destaca Flume) En mi opinión, este principio subyace en nuestro sistema conforme al art. 1280.5 CC.
Sentado el criterio, examinemos su aplicación. Cuando la forma pública se exige legalmente como forma de ser, ad substantiam, será necesario para la existencia y validez del negocio que tanto el poder como el negocio representativo revistan dicha forma. Si sólo se precisa como forma de valer o ad probationem, la falta de forma pública no impedirá en ningún caso la existencia y validez del negocio, pudiendo compelerse  la forma de acuerdo con el art. 1279CC. Pero hay que matizar que si el poder se ha conferido en forma privada y el negocio representativo consta en documento público, la formalización pública del negocio concluido, ya existente, estará incompleta en tanto no se eleve  a público el poder o se ratifique en igual forma el negocio. Hasta entonces no surtirá los efectos propios de la forma pública, valiendo bajo la eficacia que corresponde a la forma del poder. Especialmente ha de ser ello así respecto de la fuerza ejecutiva si tenemos en cuenta  que la forma pública tipificada es legalmente necesaria para la existencia del título ejecutivo.
-La segunda dificultad es que en la hipótesis planteada el poder electrónico estaría inscrito en el Registro Mercantil y, por tanto, amparado por los principios de legitimación y fe pública regitral (art. 20 CCo), al abrigo de cuyos principios podrían entenderse cubiertos los requisitos de certeza y seguridad que constituyen el fundamento sustantivo de la virtualidad ejecutiva.
Este argumento resulta rechazable de inicio por cuanto el poder electrónico, pese a estar inscrito, seguiría siendo un documento privado y, como tal, carente de eficacia ejecutiva. Antes debería aceptarse a estos efectos que la exigencia de forma pública no se extendiese al poder sino sólo al negocio representativo, lo que ya ha sido rechazado, y bajo esa premisa defender que los efectos de la fe pública registral permitirían satisfacer en cuanto al primero los requisitos de certeza y garantías que  fueran exigibles para la ejecución de acuerdo con los  principios de orden procesal.
Aun así, tampoco sería cierto que se cumpliesen estos requisitos. Ya se puso de manifiesto que la firma electrónica no permite garantizar circunstancias tales como la identidad de quien la utiliza realmente, ni su capacidad o consentimiento informado y carente de vicios. La firma aquí no deja de ser la de un mero documento privado, equivalente a la manuscrita, sin más valor probatorio que el propio de dichos documentos (art. 3º LFE). La inscripción en el Registro Mercantil tampoco varía este estado de cosas. El consentimiento prestado en el poder electrónico se desenvuelve al margen del Registro, por lo que éste no aporta ninguna de las referidas  garantías de control sobre el mismo. La seguridad sostenida con fundamento en la protección del tercero de buena fe que confía en la publicidad del Registro y, a falta de la certeza y legitimación que aporta la escritura pública, la responsabilidad de quien da lugar a la apariencia creada,  presenta el pie forzado de que dicha apariencia debe partir de la voluntad de quien la crea, que es precisamente lo puesto en cuestión. Derivar esta especie de autorresponsabilidad de la solicitud y obtención en su día del certificado electrónico reconocido supone atribuir una eficacia exorbitante y más que discutible a dicha actuación, infiriendo de plano el nexo causal, lo que acabaría implicando una responsabilidad objetiva de sin cobertura legal. Cabe advertir al contrario que la ley 16/2009, de servicios de pago, fija la responsabilidad del ordenante para caso de utilización de  tarjetas o instrumentos de pago sustraidos o extraviados en funcion de que exista o no actuación fraudulenta o negligencia por su parte (art.32.1y2), siguiendo similar criterio el art. 23 LFE.

"Cuando falta la veracidad y presunción de validez respecto del otorgamiento que aporta la escritura pública al Registro, la confianza tutelable del tercero no tiene por qué ser  la misma"

Efectos tan graves como los pretendidos bajo este argumento, si fueran admisibles, que no lo son, precisarían en todo caso partir de un rigor en la identificación, apreciación de capacidad y debida información jurídica, especialmente cualificados a tenor de las consecuencias que se derivarían, que no pueden predicarse desde la coherencia del sistema de la personación ante un mero encargado en la correspondiente entidad privada de prestación de servicios de certificación. Resulta insostenible hacer pivotar la seguridad jurídica sobre tan frágil eje, marcando  un evidente retroceso en el sistema cautelar
Además, cuando falta la veracidad y presunción de validez respecto del otorgamiento que aporta la escritura pública al Registro, la confianza tutelable del tercero no tiene por qué ser  la misma. La inscripción de documentos privados, cualquiera que sea su soporte, prescindiéndose de la seguridad y garantías en cuanto al otorgamiento que la escritura pública suministra al Registro, a lo que cabalmente conduce no es a que se potencien los efectos de tales documentos privados como consecuencia de la inscripción,  sino a que se reduzcan o modulen  los efectos de la inscrición por razón del tipo de documento que se inscribe. En este caso, la publicidad del Registro Mercantil implicará iuris et de iure la presunción de conocimiento por el representante de la declaración de voluntad recepticia en que consiste el apoderamiento y, por tanto, cumplida dicha condición el poder subsiguiente será tenido por existente y eficaz. Otra cosa es cuál sea el alcance de esta eficacia frente al tercero. Si lo que se publica es un poder electrónico, dicho tercero no podrá ignorar su régimen y valor legal ni, por ende, las diferentes  garantías respecto del documento público, que en cuanto operan sobre un acto celebrado al margen del Registro no pueden ser cubiertas por éste. Al concluir el negocio con base en dicho poder adquiere la condición de parte y acepta los riesgos inherentes a su tipo documental,  siendo así que como dice Díez-Picazo tiene una carga de autoinformación, “carga que el tercero asume y de la cual deriva para él una autorresponsabilidad”. Le incumbe, pues,  procurarse y exigir la información y garantías que estime necesarias para poder justificar la vinculación del representado, sobre la que tiene la carga de la prueba. Como vemos, el juego de la autorresponsabilidad admite más de una perspectiva.
Volviendo al problema que nos ocupa,  lo cierto es que la inscripción del poder electrónico no puede ofrecer nunca la seguridad de base que precisa el acceso a la ejecución.  Cuando la Ley atribuye eficacia ejecutiva lo hace en función de un tipo de documentación, la pública, que resguarda al conjunto de las partes, desplegando sobre todas ellas los oportunos controles y garantías. No se trata de afirmar la seguridad de quien pudiera ser tercero protegido, dejando en penumbra a la otra parte. El rigor de la ejecución, que involucra el derecho de defensa, requiere que se proyecten sobre ambas partes los mismos requisitos de certeza y garantía. Al decir de la SAP de Málaga de 22 de junio de 1995, la contrapartida a los estrechos cauces de oposición del ejecutado  “es que los títulos que sirven de base a la ejecución deben guardar escrupulosamente las formalidades legales, para evitar un desequilibrio procesal, ya que no puede enfocarse la posición de una de las partes con mayor flexibilidad que la del contrario”.
-La tercera objeción que resta por examinar se refiere al hecho de que teniendo el título por objeto operaciones de préstamo o crédito, cuando se inste la ejecución normalmente se habrá producido su ratificación tácita como consecuencia del desarrollo posterior de tales operaciones, por lo que carece de sentido práctico cuestionar la representación ejercida.
Lo que se evidencia con esta objeción es un error de enfoque. Aquí no se trata de un problema de suficiencia de la representación (el poder electrónico puede ser suficiente), sino de titulación ejecutiva. Como sabemos, la presentación del título es condición necesaria y suficiente para el despacho de la ejecución. Por ello, debe tratarse de un título que incorpore una intensa legitimación sustantiva, que funde una sólida apariencia de buen derecho, pues de otro modo no estaría justificada la ejecución sin necesidad de previa actividad cognitiva. En consecuencia, un título que en origen precise el soporte de una actividad probatoria, necesitado de prueba en cuanto al acto más allá de la proporcionada por el título que lo contiene,  no puede servir  de base para la ejecución. Y esto es lo que sucede cuando para sostener la virtualidad del título se recurre a hechos necesitados de prueba, por simple que pueda parecer, como en el caso de la ratificación tácita, pues lo que se evidencia con ello es el defecto del propio título.

"El rigor de la ejecución, que involucra el derecho de defensa, requiere que se proyecte sobre ambas partes los mismos requisitos de certeza y garantía"

Vistas estas dificultades, resulta de especial interés recordar aquí la larga serie de sentencias que vinieron a negar en su día eficacia ejecutiva a las pólizas suscritas sin presencia del Corredor por incumplimiento de la obligación de comprobar la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de los contratantes. Adviértase que aun cuando eran discutidos los medios de que el Corredor podía valerse de acuerdo con su Reglamento (cuestion hoy superada), en las abundantes sentencias recaídas se exige siempre como presupuesto necesario para la ejecución la comprobación por aquél de tales extremos, sin que quepa una fedatación a distancia. La STS de 11 de octubre de 1997 reconoce que la intervención exige siempre la comprobación o aseguramiento de las expresadas circunstancias, máxime cuando la consecuencia esencial de esa intervención es la concesión de efectos ejecutivos. De no ser así, como dice la SAP de Alicante de 16 de enero de 1997, lo que se da paso es a una mera autorización de lo otorgado de forma privada por las partes, al margen de la exigencia legal de intervención pública requerida,de manera que no existe una autentica función de intervención, sino más bien la mera estampación de una diligencia formal, insuficiente por sí sola para acreditar la veracidad de las circunstancias sometidas a la fe pública. En la misma línea, la SAP de León de 19 de octubre de 1995,entre otras muchas, advirtiendo  que una intervención a posteriori en ningún caso podría producir la eficacia ejecutiva. Resulta evidente la analogía con el consentimiento prestado en un poder electrónico, por mucho que “a distancia” se reflejara en la escritura o en la inscripción lo que  previamente fue  otorgado en forma privada.
Siendo todo ello así, es claro que el notario ante quien se quiera hacer valer el poder electrónico en cuestion no puede emitir un juicio suficiencia de las facultades representativas. No sólo porque el art. 1280.5 CC lo impide, sino porque al mismo resultado se llega desde la aplicación de la propia legislación notarial (así, art. 167 RN.) Y no puede ser de otra manera, pues conforme a lo ya señalado no puede adquirir forma pública un contrato cuando la voluntad de quien debe quedar vinculado como parte del mismo se declara en forma privada. El juicio negativo resulta debido por la propia naturaleza de la función notarial. Si pese a ello se podujese la autorización o intervención con juicio de suficiencia, o si fuese inscrita en cualquier caso la escritura en el Registro que pudiera proceder por la garantía real, seguiría produciéndose la ausencia de eficacia ejecutiva a tenor de lo vengo indicando, como acontecía con la intervención de pólizas "a distancia" y sin comprobación. No se olvide además que el título ejecutivo es siempre de acuerdo con la LEC la correspondiente copia autorizada de la escritura, tanto para la ejecución hipotecaria como para la ordinaria por el remanente no satisfecho.

"No puede adquirir forma pública un contrato cuando la voluntad de quien debe quedar vinculado como parte del mismo se declara en forma privada. En modo alguno cabe interpretar que el artículo 41 LE altere lo dispuesto en el art. 1280 Cc."

Al hilo del juicio de suficiencia conviene añadir que en modo alguno cabe interpretar que el art. 41LE altere lo dispuesto en el art. 1280.5 CC. Aparte de otros argumentos, esta última norma es consecuencia necesaria de la sujeción por ley de determinados negocios a forma pública para su  existencia o determinada eficacia. Que el negocio se articule en varias partes, una de ellas el poder, en  formación compleja y sucesiva, para nada altera dicho régimen. Siempre concurrirán las razones por las que el legislador somete el negocio resultante a forma pública. Consecuentemente, el poder para suscribir un negocio sujeto a escritura pública ha de obedecer siempre a dicha forma para que la alcance el negocio concluido. Como obviamente el art. 41 LE no puede incidir en el régimen formal de otros negocios, el poder electrónico privado, si pudiera exceder del ámbito administrativo, sólo podría referirse a la conclusión de negocios bajo esta forma. Y si se pretendiera la posible contemplación de negocios sujetos a forma pública no esencial, lo que es doblemente rechazable, aquélla falta de incidencia llevaría como mucho a situarlos, como al propio poder,  bajo la órbita del art. 1279 CC. La inscripción por hipótesis de estas facultades  en el Registro Mercantil no cambiaría la situación, de suerte que el negocio concluido, aun en documento público, seguiría ostentando forma privada en tanto que no se elevara a público el poder o ratificara en esta forma el negocio por el poderdante. La inscripción no puede suspender la eficacia frente al tercero de lo dispuesto en el art. 1280.5CC  ni, en general, del régimen legal en materia de forma. Es obvio que inscrito un precepto de la voluntad, en cuanto éste estuviera en contradicción  con normas legales imperativas lo que resulta alterado no es la eficacia de la Ley, sino la del precepto inscrito, que no puede prevalecer frente a aquélla.
En resumen, el otorgamiento de escrituras o pólizas de préstamo con base en estos poderes electrónicos, según la hipótesis, determinaría la ausencia de eficacia ejecutiva del documento así autorizado o intervenido. El carácter expeditivo y sumario del procedimiento de ejecución no puede basarse en mecanismos presuntivos, sino que exige un control efectivo y fidedigno, basado en la actuación notarial, que asegure sustantivamente y al tiempo del otorgamiento la identidad, capacidad, legitimación y consentimiento informado  de las partes intervinientes, así como el contenido y licitud de lo declarado. Sin tales garantías no se salvaguarda el debido equilibrio de las partes en el proceso ni el derecho de defensa del ejecutado, cuya limitación carecería de fundamento sustantivo. Como reconocen los Tribunales, sin esta función autenticadora y de aseguramiento referida al momento de recepción del consentimiento no se generan la eficacia probatoria privilegiada y el carácter ejecutivo del documento.