JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN
Árbitro. Letrado Consejo de Estado (excedente)
Titular Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP Madrid

El día 11 de abril de 2013 la Academia Matritense contó la presencia del prestigioso árbitro, Don José Fernando Merino Merchán. El Secretario de la Academia, José Aristónico García Sánchez, presentó al ponente relatando brevemente su currículum. José Fernando Merino Merchán es letrado de Cortes y del Consejo de Estado, es titular de la cátedra de Derecho de Arbitraje en la Universidad Rey Juan Carlos, es presidente de la Corte Arbitral Española, presidente del Comité de Garantía de la Asociación Española de Arbitraje, es miembro del Club Español de Arbitraje, es árbitro de la Corte del Colegio de Abogados de Madrid, de la Cámara de Comercio de Madrid, de la Cámara de Comercio Internacional de París, de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje y del Tribunal de Arbitraje Deportivo, del Comité Bancario y Financiero de Arbitraje, del Tribunal Arbitral de Obra Pública.
La Ley 11/2011 de Reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, introduce en su Título II dos preceptos nuevos, el 11 bis y el 11 ter, relativos al arbitraje estatutario y a la anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles. Constituye ésta una importante novedad cuya cabal comprensión y alcance requiere conocer los antecedentes históricos de la institución arbitral en el ordenamiento español.
Esa es la razón por la que en la conferencia dada el 11 de abril de 2013 se iniciase–precisiones terminológicas aparte-, con un estudio de la génesis del arbitraje desde el Derecho romano, en el que la institución gozo de gran predicamento tanto en los procedimientos legis actiones como en el formulario y que alcanzó con Justiniano su máximo punto de desarrollo al distinguirse entre árbitros ex-compromiso y  boni viri arbitrium, esto es, distinguiendo entre el arbitrio de un tercero y arbitraje en sentido técnico. En el Derecho medieval español, el arbitraje tuvo su reconocimiento, entre otros textos, en el Breviario de Alarico y en el Líber Iudiciorum, alcanzando en Las Partidas su consagración definitiva si bien desde una perspectiva claramente judicialista. Son notorios los laudos dictados en la Baja Edad Media en trascendentales cuestiones políticas, pero sin merma del carácter privatista de la figura, de lo que constituyen hitos, el Compromiso de Caspe de 1412 y la Sentencia Arbitral de Guadalupe de 1486 dada por Fernando El Católico; y ello, sin perjuicio de las manifestaciones que sobre los arbitramentos dictaron las Cortes de Barcelona de 1311 y 1481 y las de Monzón de 1321 y 1363; en Castilla serán leyes regias las que fomenten la institución, como la Ley de Enrique IV de 1488, ordenando ejecutar los compromisos aceptados por las partes, y proyectada en la Ordenanza de Madrid de 1502, desde donde se incorporaron a la Nueva y Novísima recopilación.

"En el Derecho medieval español, el arbitraje tuvo su reconocimiento, entre otros textos, en el Breviario de Alarico y en el Líber Iudiciorum, alcanzando en Las Partidas su consagración definitiva si bien desde una perspectiva claramente judicialista"

Sin embargo serán los Libros del Consulado del Mar y sus ordenanzas las que desarrollarán con mayor pujanza el arbitraje comercial y las solución de conflictos en los gremios y consulados, En este sentido se alza como norma relevante las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737, en la que se manifestará la aversión de los mercaderes a la justicia ordinaria, por considerarla lenta y extraña a sus costumbres. El Pacto arbitral corporativo entre mercaderes estará francamente admitido y será la fórmula de solución de conflictos a lo largo de todo el Derecho intermedio y se prolongará hasta la Ley de Jurisdicción de 1868.
De la importancia que tuvo el arbitraje en el Derecho histórico español da cuenta la Constitución de 1812, que reconoció en sus artículos 280 y 281, la facultad de las partes para acudir a ese medio de solución de conflictos, otorgando al laudo el mismo valor que una sentencia judicial. El liberalismo decimonónico nacido de la Constitución gaditana producirá un tratamiento tripartito del arbitraje que en nada beneficiará su desarrollo. Por un lado, el arbitraje mercantil recogido en el Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 y en la Ley de Procedimiento de las Causas Mercantiles de 1830, del mismo autor; por otro lado, se ubicará el compromiso como fuente del arbitraje tanto en el proyecto de código civil de 1851 de García Goyena como en el Código Civil definitivo de 1889, como un contrato; y por otro, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 también regulara el juicio arbitral y el juicio de amigables componedores, como un procedimiento recogiéndose un complicado sistema de recursos tanto de apelación ante la Audiencia como de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Este tratamiento tripartito del arbitraje, que en absoluto fue beneficioso para el mismo, no se vio superado por la Ley de Arbitraje de 1953, que si bien vino a poner fin a ese triple tratamiento legislativo, lo hizo a costa de tomar partido por la tendencia conceptual-contractualista, fuertemente restrictiva y dentro de un formalismo exasperante, lo que hizo que se calificara de ley candado, particularmente para el reconocimiento y desarrollo del arbitraje societario. Con la Ley post-constitucional 36/1988, de Arbitraje se trato de modernizar la institución poniéndola a la altura del Derecho comparado y de los tratados internacionales, y para ello, se ampliaron las materias disponibles para poder arbitrar las cuestiones mercantiles y las de carácter internacional, sin embargo esta norma fue incapaz de superar el formalismo y el nacionalismo rampante vigente en la legislación anterior. A pesar de ello, será bajo la vigencia de esta Ley de 1988 cuando se admita con toda franqueza el arbitraje en el ámbito corporativo, tal y como se proclama en la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y el la STS de 18 de abril del mismo año. En la Ley 60/2003, de Arbitraje, no se recogió ningún precepto sobre arbitraje intrasocietario, creando un vacío difícilo de comprender. El ciclo se cierra con la Ley 11/2011, en la que se incluyen dos preceptos, el 11 bis y el 11 ter, por los que se reconoce sin ambages la arbitrabilidad en los conflictos intrasocietarios, sin bien manteniendo dudas  y omisiones sobre las que la doctrina se ha pronunciado de forma contradictoria.
Si la historia sirve para explicar la génesis y el desarrollo de una institución jurídica, le corresponde al Derecho comparado aportar los datos sobre los que ha de moverse el el legislador nacional. En este sentido debe decirse que solo las legislaciones anglosajonas son francamente reconocedoras del arbitraje intrasocietario. En el continente europeo la Ordenanza francesa de 2006 se aproxima al arbitraje societario anglosajón; mientras que en las legislaciones alemana e italiana se mueven con ciertas restricciones, al excluir el convenio arbitral intrasocietario en las sociedades cotizadas en bolsa; si bien en Italia se admite que en el resto de sociedades mercantiles los socios discrepantes de la incorporación del convenio puedan acogerse al derecho de separación, en tanto que, en la legislación alemana se requiere unanimidad para introducir el convenio intraestatutario; el mismo criterio seguido en Austria y Portugal.

"De la importancia que tuvo el arbitraje en el Derecho histórico español da cuenta la Constitución de 1812, que reconoció en sus artículos 280 y 281, la facultad de las partes para acudir a ese medio de solución de conflictos, otorgando al laudo el mismo valor que una sentencia judicial"

En la legislación societaria española han jugado en contra del convenio intrasocietario dos paradigmas; a saber, la creencia de que la atribución imperativa de jurisdicción, recogida ya en el artículo 70 de la vieja Ley de Sociedades Anónimas de 1951, excluía per se el arbitraje para la impugnación de los acuerdos sociales. El segundo  paradigma con el que se ha pretendido excluir el arbitraje intrasocietario ha sido la creencia de que el derecho imperativo necesario resultaba incompatible con el convenio arbitral. El primer paradigma, después de muchos años de doctrina y jurisprudencia, ha quedo superado, al considerarse que la atribución imperativa de jurisdicción en la legislación especial no es otra cosa que una mera distribución material, funcional y jerárquica de los juzgados que han de conocer de las controversias litigiosas surgidas en esos ámbitos, lo que no empece el reconocimiento del convenio arbitral. Esta es la tesis central y seminal recogida en la citada RDGRN de 19 de febrero de 1998 y en la STS de 18 de abril del mismo año y que encuentran su epítome en la SAP Madrid de 24 de septiembre de 2002 y su colofón  de cierre definitivo en la STC 9/2005, de 17 de enero. Y, en cuanto al paradigma de la incompatibilidad del derecho imperativo necesario y el convenio arbitral intrasocietario, la superación ha venido dada por la consideración de que en esos casos, el arbitraje ha de ser de derecho, para que el árbitro aplique el derecho imperativo en la solución del conflicto. Esto es así, porque el arbitraje, al ser un equivalente jurisdiccional  y el árbiro un equijuez, debe aplicar las normas de derecho necesario ortorgando a las partes las garantías procesales reconocidas en el art. 24 CE.
Establecido lo anterior, ya se puede entrar en el análisis del triple ámbito que tiene el convenio arbitral intrasocietario tras la Ley 11/2011. Por un lado, el ámbito subjetivo, debiéndose señalar que comprende toda la tipología societaria, esto es desde las sociedades personalista a las de capital, pasando por las sociedades cooperativas y sociedades profesionales y, por supuesto, incluyéndose también las sociedades anónimas cotizadas. Por esta razón al ser el pacto arbitral intrasocietario de naturaleza normativa, se trataría de examinar todos y cada uno de los supuesto subjetivos que se dan en las sociedades, fundamentalmente en las de carácter corporativo. O dicho de otra forma, dados los términos en que se manifiesta el artículo 11.1 bis se trataría de ver el alcance que tiene el arbitraje intrasocietario respecto a los socios y sujetos que intervienen en ese tipo de sociedades, incluyendo si el convenio afecta o no afecta a accionista que no tengan la condición de socios, a los socios disidentes, a los excluidos de su voto y a los socios que niegan su condición de socios, sin olvidar a los administradores, a los titulares de derechos reales y a los titulares de derechos de embargos de acciones y/o de participaciones. La respuesta es inequívoca: el carácter orgánico, normativo y público del convenio, afecta a todos los socios.

"Debe resaltarse que tras la Ley 11/2011 se expanden sus efectos no solo a la impugnación de acuerdos de las juntas generales y del consejo de administración, sino a las distintas controversias que pueden plantearse en relación a las causas de disolución de sociedades, incluso las derivadas de fusiones y escisiones, del derecho de separación, de la responsabilidad de los administradores y en fin, de la liquidación y división del patrimonio de la sociedad"

En cuanto al ámbito objetivo, debe resaltarse que tras la Ley 11/2011 se expanden sus efectos no solo a la impugnación de acuerdos de las juntas generales y del consejo de administración, sino a las distintas controversias que pueden plantearse en relación a las causas de disolución de sociedades, incluso las derivadas de fusiones y escisiones, del derecho de separación, de la responsabilidad de los administradores y en fin, de la liquidación y división del patrimonio de la sociedad.
Finalmente, en cuanto a los requisitos formales bajo los cuales debe incorporarse el convenio arbitral intrasocietario. En este punto debe observarse la evolución parlamentaria que tuvo el artículo 11 bis.2, hasta llegar a su redacción actual, en la que se ha fijado, para su introducción en los estatutos sociales,  el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital social. Omite el legislador, y esto ha sido origen de una fuerte polémica, lo referente a los socios o accionistas que voten en contra de la incorporación del convenio arbitral intrasocietario. Este silencio ha alimentado en cierto sector doctrinal la teoría de la inconstitucionalidad del precepto bajo el fundamento de que se trata de una norma contraria a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho fundamental a la jurisdicción del artículo 24.1 de la Constitución.
Por último ha destacarse, que la Ley 11/2011 guarda, entre otros, un ominoso silencio sobre si cabe o no el arbitraje ad hoc en la impugnación de acuerdos sociales; sobre el procedimiento que ha de seguirse en el seno de la sociedad cuando se presente una solicitud de arbitraje por un conflicto societario; y, también se mantiene silente el legislador sobre que ocurre si el aludo guarda silencio sobre la cancelación de la inscripción y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. ¿Puede acudirse a la vía del artículo 39 de la Ley de Arbitraje? O, ¿Deberá el Registrador mercantil suplir esa deficiencia?.
En conclusión, se comprenderá que junto a esos silencios del legislador en cuestiones tan sensibles y la falta de uniformidad en las legislaciones continentales, se requiera, por un lado, que el legislador español subsanes las omisiones, y por otro, que UNCINTRAL dicte las correspondientes reglas con pretensión de universalidad con el fin de uniformar las divergencias existentes entre las legislaciones nacionales, para alcanzar la certeza y la seguridad jurídica tan necesaria en las transacciones internacionales de las que la sociedad mercantil es su eje principal.