JORGE SÁEZ-SANTURTÚN
Notario de Madrid

Llevamos ya unos años asistiendo a sucesivos intentos del legislador por definir el alcance de la licencia de primera ocupación en la documentación e inscripción de las obras nuevas de edificios. Con la reciente Ley 8/2013, de 26 de junio, se ha producido una nueva reforma, veremos si definitiva. La cuestión adquiere aún más relevancia por su incidencia en eventuales pretensiones de resolver la compra por parte de los compradores de viviendas edificadas sin haberse obtenido la referida licencia.
Hay que distinguir, a estos efectos, entre el régimen administrativo-urbanístico para la obtención de la licencia de primera ocupación y el régimen notarial-registral exigible para autorizar e inscribir la documentación de las obras nuevas terminadas de edificios.
Respecto al primero, hemos de estar a las distintas legislaciones autonómicas, competentes en lo relativo a la gestión y disciplina urbanística y de vivienda, ámbito en el que se desenvuelve la licencia de primera ocupación. La legislación estatal sólo puede entrar aquí como derecho supletorio, y siempre que se trate de normativa preconstitucional. Habría que añadir, fuera del orden sustantivo, la aplicación de la legislación estatal en el ámbito básico del procedimiento y silencio administrativo (LPC).
Respecto a los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de la obra nueva, la competencia es de la legislación estatal, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según esta normativa (en este sentido, RDGRN 17-01-2012).

"Hay que distinguir entre el régimen administrativo-urbanístico para la obtención de la licencia de primera ocupación y el régimen notarial-registral exigible para autorizar e inscribir la documentación de las obras nuevas"

Y entre estos requisitos para la autorización notarial de la obra nueva se introdujo la licencia de primera ocupación con la reforma del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, si bien el nuevo texto introducido –en el art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 20 de junio de 2008- seguía a mi juicio adoleciendo de falta de la claridad que, puesto el legislador a exigir dicha licencia, demandaba una discusión doctrinal iniciada ya con la Ley del Suelo de 2007. En cualquier caso, vino a aceptarse que el nuevo precepto exigía la acreditación de la licencia de primera ocupación para la autorización e inscripción de las obras nuevas terminadas.    
Pues bien, con la última reforma efectuada en el art. 20 TRLS por la Ley 8/2013, se pretende suavizar la exigencia de la licencia de primera ocupación como requisito para la declaración de obra nueva, y estimular a las legislaciones autonómicas en aligerar lo que de carga pueda tener para el promotor la obtención en plazo de la misma.  
Recordemos, en primer lugar, algunos aspectos del régimen administrativo de esta licencia. Así, en las distintas legislaciones autonómicas (art. 151 Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid), se sujeta a licencia urbanística municipal el acto consistente en la primera utilización y ocupación de edificios e instalaciones en general. Atendiendo a estas legislaciones, y al derecho estatal preconstitucional que puede aplicarse como supletorio (Reglamentos de Disciplina y Gestión urbanística del año 1978), podemos decir que esta licencia tiene por objeto afirmar la conformidad de la edificación realizada al proyecto, así como su seguridad y salubridad, y el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras (entre ellas, cesiones obligatorias). La llamada cédula de habitabilidad ha venido a refundirse en la propia licencia de primera ocupación en la mayoría de las legislaciones autonómicas.La concesión de la licencia no es discrecional, sino que tiene carácter reglado para la Administración. El promotor o solicitante deberá presentar la documentación prevista (arts. 153-154 de la Ley 9/2001, de Madrid), y se contempla una inspección final por parte de los servicios municipales (en Madrid, en el plazo máximo de un mes desde la presentación de la documentación), tras la cual se resolverá la concesión de licencia. Diferencias no sustanciales con el proyecto no deben impedir en principio su concesión (STS 3-12-1982).
Ahora bien, ¿qué sucede si presentada la solicitud de licencia, acompañada de la oportuna documentación, no se recibe respuesta de la Administración?
El sentido del silencio administrativo en la licencia de primera ocupación sufrió un importante cambio –impulsado en cierta manera por STS (3ª) de 28 de enero de 2009- precisamente también con el RDL 8/2011. En su art. 23, dentro de un capítulo rubricado seguridad jurídica en materia inmobiliaria, se dispuso que la licencia de primera ocupación requiere acto expreso de conformidad, entendiéndose desestimada por silencio. Se excepcionó así la regla general positiva del silencio establecida en la LPC (art. 43 Ley 30/1992), regla positiva que también se contenía –y formalmente se sigue conteniendo- específicamente para la licencia de primera ocupación en algunas legislaciones autonómicas (art. 154 Ley 9/2001, de Madrid).

"La STS 10-09-2012 sentó como doctrina general que la falta de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor no constituye, en principio, incumplimiento de una obligación de carácter esencial o principal que faculte al comprador para resolver el contrato a través del art. 1.124 Cc"

Este régimen introducido de silencio negativo para la licencia de primera ocupación podía conllevar una onerosa carga para el promotor en caso de un eventual retraso o desatención municipal de su solicitud. Pensemos en el impacto del retraso en los gastos financieros de la edificación, o en sus efectos en relación a los plazos acordados con los compradores para la entrega de las viviendas.
Precisamente, dada la actual situación económica, no han sido pocos los casos en que por parte de un comprador se ha pretendido resolver la compra pactada aduciendo incumplimiento del promotor por no haber obtenido la licencia de primera ocupación en el momento en que al comprador se le requiere para la entrega de la vivienda y el pago del precio.
Hemos de destacar a estos efectos la STS 10-09-2012, en la que la Sala, reunida en Pleno, sentó como doctrina general que la falta de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor no constituye, en principio, incumplimiento de una obligación de carácter esencial o principal que faculte al comprador para resolver el contrato a través del art. 1.124 Cc. La propia sentencia señala que en ocasiones la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, habiéndose incumplido por el promotor una obligación meramente accesoria (si bien indemnizable).

"Corresponderá, por tanto, a la legislación autonómica valorar la introducción o no en la licencia de primera ocupación del régimen llamado de declaración responsable"

Sin embargo, la propia sentencia señala dos supuestos en que sí estaríamos ante el incumplimiento de una obligación esencial, que facultaría al comprador para resolver el contrato: cuando así se hubiere pactado en el contrato, y cuando –como ocurrió en el caso resuelto- lleve consigo el incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, entendiéndose esto último cuando las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación o planificación urbanística. Añade finalmente el TS que la carga de la prueba del carácter accesorio y no esencial de la licencia corresponde al vendedor, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. En iguales términos, STS 11-03-2013 y 21-10-2013.
Y aquí me interesa destacar una cuestión. Uno de los argumentos tenidos en cuenta por el TS en estas sentencias para concluir que, en principio, la obligación de entrega de la licencia por el promotor es accesoria, y no esencial, fue el que la legislación del suelo vigente -en el momento de la controversia- no imponía al promotor la obligación de aportar la licencia de primera ocupación al notario autorizante de la obra nueva, interpretación que había sido confirmada por la DGRN en diferentes resoluciones citadas por la propia sentencia (9 y 20-12-2008).
Y es que, como antes decíamos, no fue hasta el RDL 8/2011, de 1 de julio, dando nueva redacción al art. 20 TRLS, cuando se introdujo la exigencia de licencia de primera ocupación para la autorización de obras nuevas terminadas. Ya hubo con anterioridad cierta discusión doctrinal sobre la cuestión, debida a ciertas calificaciones registrales que exigían la licencia, resuelta con claridad en las mencionadas Resoluciones de la DG -citadas por el propio TS- que no la entendían exigible.
Merece ser destacada también en este sentido la Resolución Circular de la DG de 26 de julio de 2007, la cual aclaró, a propósito de la redacción del art. 19 de la Ley 8/2007, del Suelo (que pasó a ser luego el art. 20 del TRLS de 20 de junio de 2008) que los documentos a acreditar ante el notario autorizante de la obra nueva terminada serían, además de la licencia de obra y la certificación de técnico competente, el seguro decenal de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, y el llamado Libro del Edificio. No era exigible, en cambio, la licencia de primera ocupación, al no estar prevista expresamente en la legislación estatal como requisito para la autorización notarial e inscripción registral, aun cuando la obtención de tal licencia estuviera prevista por la legislación autonómica como obligación del promotor, y sujeta a su específico régimen sancionador (RDGRN 9-01-2010).
El RDL 8/2011, de 1 de julio, alteró la situación al reformar el art. 20.1 TRLS, el cual pasó a señalar que el notario exigirá para autorizar obras nuevas terminadas –además del certificado de eficiencia energética, que también se introdujo como novedad- la autorización administrativa que garantice que “la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto”. Esta autorización ha de entenderse referida a la licencia de primera ocupación. La propia Exposición de Motivos del RDL lo reconoce, al señalar que “se precisan los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad de las obras nuevas terminadas, impidiendo que puedan ser objeto de inscripción registral aquellas que, además de contar con la licencia de obras y la certificación técnica de que la obra se ajusta al proyecto, no posean la licencia de primera ocupación.” Aclaremos, no obstante, que esta exigencia relativa a la licencia de primera ocupación –así como la del certificado de eficiencia energética- se contempla en el art. 20.1, no en el art. 20.4 referido a obras nuevas declaradas por antigüedad, las cuales, por tanto, no precisan de tal licencia ni del certificado energético (así, RDGRN 5-07-2012).

"Se trata, en suma, de aligerar trámites administrativos que, de no poder evacuarlos la Administración en rápidos plazos, terminan convirtiéndose en pesada burocracia para los ciudadanos"

Introducida, por tanto, la licencia de primera ocupación como requisito para otorgar la obra nueva terminada, veremos si ello lleva al TS a variar su anterior doctrina (esto es, la de que como regla general la aportación de la licencia supone una obligación accesoria del promotor, cuyo incumplimiento no facultaría al comprador para resolver), ya que, como decíamos, tuvo muy en cuenta el no ser exigible entonces esta licencia para la autorización de la obra nueva terminada. Las sentencias recaídas se referían a supuestos de hecho anteriores al RDL 8/2011.
No obstante, antes de volver a pronunciarse haría bien el Tribunal Supremo en esperar a que el legislador defina de una vez qué trascendencia quiere dar en la declaración de obra nueva a la licencia de primera ocupación. Y es que la Ley 8/2013, de 26 de junio, ha vuelto a modificar el art. 20.1 (en concreto la letra “b”), manteniendo en principio la exigencia de la licencia, pero con un régimen más suavizado, al introducir la salvedad de que la legislación urbanística sujete la autorización de la licencia de primera ocupación a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso la autorización se sustituirá por el documento que acredite que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del registro de la propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna.
Corresponderá, por tanto, a la legislación autonómica valorar la introducción o no en la licencia de primera ocupación del régimen llamado de declaración responsable. Este régimen fue introducido ya para el ejercicio de determinadas actividades de comercio minorista por el RDL 9/2012, de 25 de mayo, con magnífica acogida entre los comerciantes. Se trata, en suma, de aligerar trámites administrativos que, de no poder evacuarlos la Administración en rápidos plazos, terminan convirtiéndose en pesada burocracia para los ciudadanos. No olvidemos además que la finalidad de la licencia ya está en parte asegurada con el certificado de final de obra expedido por técnico competente.

"En definitiva, la reforma me parece acertada, por cuanto simplifica –sin eliminar- los debidos controles administrativos, obligando a una actuación más activa y responsable, no solo del promotor declarante, sino también de la propia Administración. Y a los notarios nos proporciona mayor certeza en los elementos sujetos a nuestro control"

El legislador estatal apunta así, a mi juicio, en la buena dirección. La Ley 8/2013 reforma también el art. 9.8 TRLS,  introduciendo en el mismo lo antes previsto en el art. 23 RDL 8/2011 respecto a los actos urbanísticos con régimen de silencio negativo, y excepciona ahora de tal régimen a la licencia de primera ocupación. Y vuelve a incentivar la actuación administrativa, señalando que si tras la comunicación previa o declaración responsable se comprueba que la edificación no cumple los requisitos para su uso, debe la Administración adoptar las medidas necesarias para el cese del uso, respondiendo frente a terceros de buena fe de los perjuicios causados de no hacerlo en el plazo de seis meses. Entiendo que la buena fe del tercero habrá que calificarla atendiendo a la publicación o no en el registro de la propiedad de las medidas de restablecimiento que se acuerden, cuya constancia registral impone el precepto con carácter obligatorio.
En definitiva, la reforma me parece acertada, por cuanto simplifica –sin eliminar- los debidos controles administrativos, obligando a una actuación más activa y responsable, no solo del promotor declarante, sino también de la propia Administración. Y a los notarios nos proporciona mayor certeza en los elementos sujetos a nuestro control.
Gana así seguridad el tráfico y el propio contrato de compraventa del elemento edificado. Tengamos presente, además, el alto porcentaje de viviendas de nueva promoción adquiridas actualmente por extranjeros en nuestro país, de tal modo que, como dice STS 11-03-2013, “si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España, pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.”