JOSÉ F. MERINO MERCHÁN
Titular de la Cátedra de Arbitraje de la URJC-IDP. Ltdo del Consejo de Estado (Exte)

Planteamiento de la cuestión
La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de viviendas, se inspira en la libertad de pactos y en la prioridad de la voluntad de partes en los arrendamientos urbanos y como colofón obligado de esos principios se ha vuelto a incorporar el arbitraje como medio de solución de las controversias arrendaticias supliendo de este modo el vacío que la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil había originado al derogar los artículos 34.1 y 39.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994; en este sentido esa Ley de fomento del alquiler de viviendas merece una crítica positiva, dado el papel que se atribuye a la mediación y al arbitraje en su artículo Primero apartado Uno que modifica el artículo 4.5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y cuyo tenor literal es el siguiente: Las partes podrán pactar la sumisión a mediación o arbitraje de aquellas controversias que por su naturaleza puedan resolverse a través de estas formas de resolución de conflictos, de conformidad con lo establecido en la legislación reguladora de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y del arbitraje.
No merece, sin embargo, un juicio tan favorable el artículo Tercero punto 3 de la citada Ley 4/2013, que se refiere a la creación del Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler no porque no se esté de acuerdo con el propósito del legislador, dar seguridad al mercado de alquiler inmobiliario, sino porque su aplicación al arbitraje plantea serios inconvenientes. El precepto que nos ocupa dice: En el mismo sentido, los órganos de arbitraje competentes deberán poner en conocimiento de dicho Registro los datos relativos a aquellas personas que hayan sido declaradas responsables del impago de rentas de arrendamientos, por medio de laudo arbitral dictado al efecto.

"La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de viviendas, se inspira en la libertad de pactos y en la prioridad de la voluntad de partes en los arrendamientos urbanos y como colofón obligado de esos principios se ha vuelto a incorporar el arbitraje como medio de solución de las controversias arrendaticias"

La finalidad de ese Registro es ofrecer información general sobre los riesgos que supone arrendar inmuebles a personas que tienen precedentes de incumplimiento de sus obligaciones de pago de rentas en contratos de arrendamiento. Por esta razón se establece que las personas que hayan sido condenadas por sentencia firme en un procedimiento de desahucio del artículo 250.1.1º o del artículo 438 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, una vez que el secretario judicial tome noticia de tal información la remitirá al citado Registro.
La medida en términos generales es loable pero plantea problemas de encaje con la naturaleza del arbitraje; en primer lugar, porque la confidencialidad es un elemento configurador de la propia institución arbitral; y en segundo lugar, porque el registro se denomina de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler y los laudos después de la reforma operada en la Ley 11/2011, de 20 de mayo, han dejado de ser firmes, pues el laudo es siempre ejecutable, pero además, ocurre que la declaración por laudo del impago de una renta de alquiler no tiene porque suponer que se está en presencia de personas (arrendatarios) que tienen precedentes en el cumplimiento de sus obligaciones de pago.

Significado de la confidencialidad en el arbitraje: privacidad “vs” publicidad
La confidencialidad en el arbitraje a pesar de ser uno de sus elementos constitutivos, aparece explicitado  por primera vez en nuestro ordenamiento en la Ley 60/2003, y ello aún cuando en el proyecto no se contenía ninguna referencia a la obligación o deber de guardar confidencialidad. Pero a través de la enmienda numero 87 de CIU al artículo 24 se le añadió a dicho precepto el siguiente texto: 2. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales. Esta referencia a la confidencialidad es a todas luces insuficiente, porque deja fuera de su ámbito a los peritos, a los testigos y a los representantes legales que depongan en el procedimiento arbitral a petición de alguna de las partes en el mismo, por eso esa formulación legal se encuentra necesitada de algunas matizaciones.

"No merece un juicio favorable el artículo Tercero punto 3 de la Ley 4/2013, que se refiere a la creación del Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler no porque no se esté de acuerdo con el propósito del legislador, dar seguridad al mercado de alquiler inmobiliario, sino porque su aplicación al arbitraje plantea serios inconvenientes"

Como es conocido, la Ley 36/1988 no recogía ninguna referencia a lo que se denomina constitucionalmente habeas data, entre otras razones porque el artículo 18.4 CE no había sido aún desarrollado, por Ley alguna. El legislador español actuó con retraso en desarrollar el citado artículo 18.4 CE, lo que no se hizo hasta la LO 5/92, de 29 de octubre, reguladora de tratamiento automatizado de datos de carácter personal (LORTAD). Bien es cierto que con  anterioridad había sido ratificado por el Reino de España -27 de enero de 1984, el convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de los ciudadanos con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, y los Acuerdos de Schengen. Por tanto estaba hasta cierto punto justificado que la Ley 36/1988, no contuviera expresamente ninguna mención a la confidencialidad y protección de datos.
No obstante, se ha de advertir que con posterioridad a la Ley de Arbitraje de 1988, el ordenamiento español disponía ya de una solida jurisprudencia constitucional directamente aplicable a la confidencialidad en el ámbito del arbitraje (así, SSTC 254/1993 y 202/1999; y SSTS 22 de diciembre de 2000 y 29 de octubre de 2001), y también era especialmente relevante para la confidencialidad de las instituciones arbitrales la STJCE de 6 de noviembre de 2003, sobre aplicación a todas las personas y entidades de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Ante esa nueva jurisprudencia el legislador tuvo que desarrollar de nuevo el artículo 18.4 CE, lo que hizo a través de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en cuyo artículo 3º se establece como deber el proteger los datos de carácter personal en cualquier actividad pública o privada. Lógicamente como consecuencia de esta última ley orgánica y de la consideración de que la confidencialidad es hoy una de las razones mas poderosas por las que los operadores acuden al arbitraje, hizo que finalmente, gracia a la enmienda citada, se incorporase en la Ley 60/2003 un apartado segundo al artículo 24, cuyo texto ha quedado consignado mas atrás.
Para comprender la importancia que tiene la confidencialidad en el arbitraje hay que partir del articulo 289 LEC, que establece para los procesos públicos estatales el principio de publicidad o de puerta abierta, lo que naturalmente es trasunto del artículo 120.1 CE, cuando establece que las actuaciones judiciales serán públicas; por contraste en el arbitraje no impera este principio de publicidad sino el de máxima privacidad o de puerta cerrada y no porque se tenga nada que ocultar sino porque las partes que acuden para solucionar sus conflictos a este medio heterocompositivo no desean que la controversia que les enfrenta y los datos que de la misma se deriven puedan ser conocidos por personas ajenas al procedimiento. Por eso los sujetos obligados a la confidencialidad en sede arbitral no son solo las partes, los árbitros y las instituciones arbitrales sino que se extiende a los testigos, peritos, representantes legales que depongan a petición de parte y a todos aquellos terceros que por cualquier motivo o circunstancia sean llamados al procedimiento o tengan conocimiento del mismo.
La vigente Ley de Arbitraje en su artículo 24.2 no recoge cual es el plazo de duración en el que se mantiene este deber de confidencialidad, razón por la que entendemos que no solamente se extiende durante la tramitación del arbitraje sino que será permanente e indefinido, sin necesidad de recoger pacto expreso alguno al respecto. Sin embargo, si necesitara de pacto expreso la no confidencialidad. De este deber y, sobretodo, de su incumplimiento se derivan las responsabilidades pertinentes y a las que aluden los artículos 21 LA y 199  y 417 CP. Se trata de una responsabilidad que puede alcanzar en cuanto a los árbitros e instituciones arbitrales los ámbitos civil, penal y disciplinario; pero que curiosamente solo le sería imputable al árbitro, en el ámbito civil, cuando haya quebrado la confidencialidad actuando con dolo, mala fe o temeridad (artículo 21.1 LA). Restricción ésta que paradójicamente no afecta a las partes, a las instituciones arbitrales, testigos, peritos y a terceros que conozcan de la información derivada de las instituciones arbitrales.
Entiendo que la reserva de confidencialidad atribuida al arbitraje no puede ser quebrada por terceros interesados solicitantes de información del procedimiento arbitral que, con amparo en lo dispuesto en los artículos 234 y 235 LOPJ, autoriza a los secretarios y funcionarios competentes de la oficina judicial a dar información a terceros ajenos al proceso; pues esos preceptos agotan su contenido en el campo de las actuaciones judiciales publicas y en modo alguno resultan extendibles al arbitraje. En efecto, esa doctrina reivindicada por  algunos autores no tiene cabida en el arbitraje, no solo porque el articulo 234.1 LOPJ se refiere únicamente a los secretarios y funcionarios competentes, y ni los árbitros ni las instituciones arbitrales lo son, sino porque tal tesis chocaría precisamente con el principio de privacidad o de puerta cerrada que las partes en uso de su libertad constitucional han querido darse al acudir a la vía arbitral.

Ámbito de la confidencialidad arbitral y el Registro de la Ley 4/2013
Como venimos insistiendo el fundamento de la confidencialidad debe buscarse en la misma naturaleza de los instrumentos heterocompositivos de carácter extrajudicial, ya que, estos medios han sido generados en el seno de una concepción rigurosamente privatista; o lo que es lo mismo las partes a la hora de solucionar una controversia han ponderado como elemento esencial de ese conflicto el preservar la privacidad, que pasa a ser así no un elemento adjetivizante de la institución arbitral sino un requisito intrínsecamente unido a la misma de carácter sustantivo, por el que se pretende crear un marco de no difusión de todo cuanto se haga, se diga, se pruebe o se resuelva a través del arbitraje.

"La reserva de confidencialidad atribuida al arbitraje no puede ser quebrada por terceros interesados solicitantes de información del procedimiento arbitral que, con amparo en lo dispuesto en los artículos 234 y 235 LOPJ, autoriza a los secretarios y funcionarios competentes de la oficina judicial a dar información a terceros ajenos al proceso"

Teniendo la confidencialidad esta naturaleza bifronte, esto es, como requisito inherente al arbitraje sin necesidad de pacto alguno adicional que lo proclame y como deber de las partes a mantener con celo la no difusión de la información que se obtenga durante la tramitación del mismo, sin embargo, no todas las instituciones arbitrales reconocen con la misma intensidad y extensión la confidencialidad. Así los reglamentos CIRD, CIADI, LCIA, OMPI y CNUDMI cuentan con normas protectoras de la confidencialidad, salvo que el tribunal y las partes acuerden lo contrario. En particular es relevante, como exponente de confidencialidad el reglamento OMPI, que establece en sus artículos 73 a 76 las llamadas cuatro reglas de confidencialidad arbitral. La primera de ellas se predica de la existencia misma del arbitraje; la segunda se establece respecto a la información divulgada durante la tramitación arbitral; la tercera regla exige confidencialidad respecto al laudo y su contenido; y la cuarta concierne a la confidencialidad subjetiva: partes, árbitros, centro de arbitraje y personas que por cualquier carácter o condición hayan podido tener acceso a las actuaciones arbitrales.
Haciendo un análisis de contraste entre esas cuatro reglas y lo que establece el artículo 24.2 de la vigente Ley de Arbitraje, encontramos, como anunciábamos mas atrás, algunas deficiencias en este ultimo precepto. En efecto el legislador arbitral español ha circunscrito la confidencialidad, subjetivamente a los árbitros, a las partes y a las instituciones arbitrales, obviando a terceros que tengan acceso al procedimiento; y objetivamente a las informaciones que se conozcan a través de las actuaciones arbitrales, pero dejando también fuera la existencia misma del arbitraje y del laudo como acto final. Naturalmente esta deficiente redacción no empece para interpretar de acuerdo al artículo 3.1 CC que la confidencialidad arbitral en el ordenamiento español comprende las cuatro reglas a las que hemos aludido, siempre que no haya pacto de exoneración entre las partes.
Ciertamente en virtud de una jurisprudencia nacida y desarrollada en los países anglosajones se ha venido produciendo una apertura respecto la confidencialidad arbitral en el ámbito internacional. Se trata de aquellos arbitrajes en los que existe un verdadero interés público digno de protección cuando una de las partes es un Estado soberano o una emanación del mismo (entes públicos), o se trata de un arbitraje de inversión en el que intervenga una organización controlada por un Estado. En estos casos los ciudadanos pueden exigir de los tribunales de justicia el acceso a la información derivada de todas las actuaciones arbitrales¹ debido a que el valor jurídico a proteger, y por ello preponderante, es el derecho del ciudadano a fiscalizar la actuación de los poderes públicos, lo que constituye un fundamento inamovible del Estado de Derecho, en su vertiente de control de legalidad.
Fuera de esos casos el ámbito objetivo del deber de confidencialidad arbitral queda amparado por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1255 CC), y en el derecho fundamental a la libertad (arts. 1.1, 9.2 y 17.1 CE), de optar a favor del arbitraje sobre el proceso público estatal en la solución de los conflictos; y ello con mayor motivo cuando el arbitraje ha asumido el carácter de equivalente jurisdiccional (SSTC 48/1988, 62/91, 15/89 o 174/95, entre otras); es decir, que se trata de una actividad sustitutiva de la jurisdiccional y participa de las mismas garantías procesales que las establecidas a las partes cuando actúan ante los jueces y tribunales.
En definitiva, la libre opción de optar por el arbitraje supone el que las actuaciones arbitrales y el propio laudo, no puedan ser desvelados y expuestos al conocimiento público general. Solo excepcionalmente cuando se trate de un arbitraje internacional y estén involucrados intereses públicos indeclinables y que un tribunal competente considere la necesidad de revelar la información arbitral, puede tener lugar la quiebra del principio axial del arbitraje de puerta cerrada. Es en este contexto donde hay que situar el alcance que puede tener el apartado 3º del artículo tercero de la citada Ley 4/2013, sobre fomento de alquiler de viviendas respecto a la confidencialidad en el arbitraje.
A ese respecto deben constatarse dos cuestiones. Por un lado que en esa Ley queda configurada la existencia y finalidad del Registro de impagos de rentas de alquiler, pero nada se dice de su organización y funcionamiento, que habrá de hacerse por Real Decreto dentro del desarrollo normativo a que se refiere la disposición final tercera de la Ley 4/2013; por tanto, habrá de estarse a la publicación de esa norma reglamentaria para conocer en todo su detalle el alcance que acabará teniendo esa oficina pública. Por otro, que el ámbito de la obligación de informar solo afecta a los arbitrajes internos y no a los internacionales.
Dicho lo anterior, la redacción del precepto que comentamos es bastante defectuosa porque obliga a los “órganos de arbitraje” (sic) a poner en conocimiento del citado Registro los datos relativos a las personas declaradas responsables del impago de rentas de arrendamiento.
¿Qué o quiénes son esos “órganos de arbitraje”? Es esta última una expresión extraña al derecho arbitral atendiendo a su origen y fundamento típicamente contractual. Pero en cualquier, para una mejor comprensión del precepto deben distinguirse diversos supuestos. Desde luego no se puede comprender bajo la nomenclatura de “órganos de arbitraje” los arbitrajes ad hoc dado el sustrato personalista que los alejan de cualquier categoría orgánica o institucional. El árbitro o árbitros designados ad hoc no se encontrarían sujetos al deber de información.
En cuanto a los arbitrajes administrados por cortes institucionales, es preciso tomar en consideración la base asociativa privada que estas instituciones tienen conforme establece el artículo 14.1.b de la vigente Ley de Arbitraje. En consecuencia a este tipo de cortes arbitrales tampoco les afectaría la obligación de poner en conocimiento del Registro de impagos los laudos que condenen al desahucio por falta de pago.

"La libre opción de optar por el arbitraje supone el que las actuaciones arbitrales y el propio laudo, no puedan ser desvelados y expuestos al conocimiento público general"

Si parece, que se encuentran bajo el ámbito de “órganos de arbitraje”, las corporaciones de derecho público y entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales según sus normas reguladoras (artículo 14.1.a); y, asimismo, quedarían sujetas a la obligación de informar al citado Registro entidades públicas como el Consejo Arbitral para el Alquiler de la Comunidad de Madrid, creado por Orden 61/2008, de 4 de marzo, y las instituciones similares a ésta que se hayan constituido o se constituyan en las comunidades autónomas y, en su caso, en los municipios.
Por lo que se refiere a las cortes arbitrales configuradas en el seno de las cámaras de comercio e industria, habría que tomar en consideración como elemento de partida la naturaleza jurídica de estas corporaciones que según la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación y sus sucesivas reformas hasta llegar a la operada en virtud de la Ley de 6 de julio de 2012, que califican estas instituciones como corporaciones de derecho público, participando su naturaleza de Administraciones públicas (vid, Exposición de Motivos y artículo 1.1); como se sabe entre las funciones de las cámaras de comercio e industria se encuentra la de impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente (artículo 2.1.i). Es claro que a la vista de estos preceptos y de las funciones público-administrativas que las cámaras oficiales de comercio e industria tienen en nuestro ordenamiento jurídico quedarían obligadas a dar cumplimiento informativo al Registro de alquileres de los laudos que se dicten con condena por impago de rentas de alquiler. Atendiendo a que estas cámaras a través de sus centros o cortes arbitrales han organizado un registro de laudos, corresponderá al secretario general de la citada corte arbitral notificar los laudos a los que se ha hecho referencia, cumpliendo así el mismo papel que la Ley 4/2013 atribuye a los secretarios judiciales.
Finalmente hay que referirse a los colegios profesionales, que disponen de cortes arbitrales, ya que según su regulación jurídica tienen también naturaleza de corporaciones de derecho público (artículo 1.1, Ley 2/1974, de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales, modificada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, “Ley Ómnibus”); naturaleza ésta que se sigue manteniendo en el Proyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales, aprobado por el Consejo de Ministros el día 2 de agosto de 2013 y que se encuentra en estos momentos en tramitación en el Congreso de los Diputados; por esta razón también estas cortes de arbitraje se encuentran vinculadas a dar información al Registro de impagos de rentas de alquileres.
Expuesto en las líneas anteriores los ámbitos de aplicación territorial y subjetivo del artículo tercero de la Ley 4/2013, y dejando claro que la información al Registro solo procede por impago de rentas de alquiler y no por cualquier otro desahucio por resolución del contrato de arrendamiento, procede a continuación poner de relieve dos cuestiones que no aparecen suficientemente explicitadas en la citada norma. La primera que no se especifica si la remisión de datos al Registro ha de hacerse de oficio o bien deberá ser solicitada a instancia de parte; dada la finalidad de la norma parece que la interpretación mas acertada apunta a que la información debe suministrarse de oficio. En segundo lugar, tampoco se precisa por el legislador si la información al Registro ha de darse sobre personas que han incumplido una vez o de forma reiterada el pago del alquiler. Pues el apartado tercero de ese artículo se expresa en plural: …deberán poner en conocimiento de dicho Registro los datos relativos a aquellas personas que hayan sido declaradas responsables del impago de rentas… Este plural no aboca a que se trate de personas reincidentes en el impago de la renta de alquiler sino mas bien a cuantas personas, aunque hayan dejado de pagar una sola vez, sean condenadas por medio de laudo arbitral dictado al efecto.
Terminamos señalando las garantías que asisten a las personas incluidas en el Registro. En primer término su derecho a instar la cancelación de la inscripción cuando en el proceso correspondiente hubieran satisfecho la deuda por la que fueron condenadas. La segunda garantía alude a que la constancia en el citado Registro, tendrá una duración máxima de seis años, procediéndose a su cancelación automática a la finalización de dicho plazo (artículo tercero apartado quinto). Y, finalmente la garantía constitucional de que la inscripción a que se refiere el citado artículo tercero de la Ley 4/2013, estará sujeta a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, de acuerdo con el Convenio de Estrasburgo de 28 de enero de 1981, ratificado por el Reino de España el 27 de enero de 1984 y las SSTC 202/1999 y 290/2000, por todas.

¹ Vid, p.ej, entre otras: Esso Australian Resources Ltd vs. Honourable Sidney James Plowman (1995)183 CLR 10; Estados Unidos de América vs. Panhandle Eastern Corp; y, R Loewen and Loewen Corporation vs. Estados Unidos de Ámerica.