JOSÉ MANUEL PÉREZ FERNÁNDEZ
Notario de Pamplona

En el año 2009 comenzó a ponerse en práctica en España, con los nombres de “dividendo elección”, “dividendo flexible” u otros similares, una técnica que en el mundo anglosajón se conocía como “scrip dividend”. Consiste en permitir que los dividendos se satisfagan en dinero o en acciones, a elección del accionista. Las ventajas para éste (muy pregonadas por las sociedades) básicamente son de carácter fiscal, ya que, si se perciben en acciones, la tributación por su percepción queda aplazada hasta la enajenación de las mismas.
Sin embargo, la verdadera razón de la implantación de este sistema fue permitir a las sociedades ahorrarse el dinero de los pagos al accionista. Las acciones ofrecidas pueden provenir de la autocartera o de una ampliación de capital realizada al efecto. Como no siempre las sociedades tienen autocartera suficiente, el sistema más utilizado es el de la ampliación; aunque a largo plazo se diluye el valor de la acción, al menos es un remedio para la época de crisis como la que vivimos.
El encaje del scrip dividend en el ordenamiento jurídico no resultaba sencillo, y menos en un supuesto como el que se le presentó a D. Matías, en el que la propiedad de las acciones y el usufructo pertenecen a dos personas diferentes.

La elección de D. Alfonso
Un buen día, años atrás, se presentó en la notaría de D. Matías un señor adinerado, D. Alfonso, quien había invertido principalmente en sociedades solventes que pagaban sabrosos dividendos: “Sr. Notario, como sabe, no tengo hijos. Puestos a elegir, preferiría que mis bienes se quedaran en mi familia; pero, eso sí, no querría que a mi mujer le faltase nada. ¿Qué me aconseja?”. Don Matías le sugirió: “Nombre heredera a su hermana Dña. Pilar y, usufructuaria, a Dña. Carmen Rosa, su mujer. Con su pensión y los dividendos de las acciones tendrá el futuro resuelto”.
Al fallecer D. Alfonso el consejo de D. Matías mostraba cotidianamente su eficacia y Dña. Carmen Rosa tenía un buen pasar. Un día se enteró de que sus dividendos iban a poder cobrarse en dinero o en acciones y se presentó en el banco para que le dijeran qué forma le convenía más.
Su sorpresa fue mayúscula cuando le dijeron que ella no podía elegir, sino que la elección le correspondía a su cuñada, Dña. Pilar. Y, como todo lo que es susceptible de empeorar, empeora, Dña. Pilar recibió una carta del banco para que decidiese cobrar el dividendo en dinero o en acciones. Al consultarlo con su abogado, le indicó: “Si optas por el dinero, lo cobra tu cuñada; sin embargo, si prefieres acciones, serán para ti”. Dña. Pilar lo pensó, acalló una voz que protestaba en su interior y se decantó por las acciones.

"En el caso del scrip dividend, entre las facultades del usufructuario, debe figurar la de elegir la forma de pago, y , en el caso de que se elija el pago en acciones, procedentes de una ampliación de capital, acordada al efecto, la de acudir a esa ampliación"

Un pago tras otro, Dña. Carmen Rosa veía como sus dividendos iban desapareciendo para incrementar el número de acciones de su cuñada. No entendía cómo podía ocurrir aquello. Sin embargo, en el banco lo tenían claro: era la solución que daba la ley.
Dña. Carmen Rosa, en aras de alcanzar justicia, llevó el asunto al juzgado... y perdió. En una ocasión volvió a la notaría para comentárselo a D. Matías, a quien aquello le pareció tan indignante como a ella y se puso a escribir estas líneas por si servían de algo… que nunca se sabe.

La opinión del Notario
No cabe duda de que el usufructuario tiene derecho a los dividendos repartidos durante el período de usufructo. Así lo establece el artículo 471 del Código Civil y lo ratifica el artículo 127 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Esos dividendos son frutos, ganancias, contenido típico del derecho de usufructo. El último de dichos preceptos es, señala Fernando Pantaleón, una norma de “adquisición-atribución”, de legitimación externa frente a la sociedad, que muestra a ésta quién es su interlocutor válido, respecto de los dividendos acordados durante el período de usufructo: el usufructuario.
Esa afirmación es válida aunque el dividendo se pague en especie, tanto en metálico como en acciones procedentes de la autocartera. El derecho del usufructuario a los frutos no depende de la naturaleza de estos. Como escribe José Javier Castiella, y lo subrayamos porque su dicción literal corrobora el espíritu de lo que se expone en este artículo: “el derecho del usufructuario (...) no debe quedar mediatizado en su ejercicio por el consentimiento del nudo propietario, ya que esos bienes sociales, en cuanto que acordados como frutos por la sociedad, no son sustancia de la cosa o derecho”.
El problema se agrava cuando se realiza una ampliación de capital para poner en circulación las nuevas acciones, puesto que se plantea la cuestión de quién está legitimado para acudir a ella.
Aparentemente, y sólo aparentemente, esa disyuntiva parece que debería resolverse a favor del nudo propietario, con base en dos argumentos utilizados mayoritariamente por las grandes empresas, a mi juicio sin una mínima sutileza:
- En primer lugar, porque el artículo 127.1 de la Ley de Sociedades de Capital, después de establecer que “el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el período de usufructo”, añade “salvo disposición en contrario de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponden al nudo propietario”.
- En segundo lugar, porque el artículo 129.1 de la misma ley establece que “En los casos de aumento de capital (…) si el nudo propietario no hubiere ejercitado o enajenado el derecho de asunción o de suscripción preferente diez días antes de la extinción del plazo fijado para su ejercicio, estará legitimado el usufructuario para proceder a la venta de los derechos o a la asunción o suscripción de las participaciones o acciones”.

¿Quiere esto decir que, si bien el dividendo corresponde al usufructuario, la opción de elegir la forma de hacerlo efectivo, en dinero o en acciones, y, en este caso, la facultad de acudir a la ampliación de capital, corresponde al nudo propietario?
En mi opinión se trata de un grave error. La ley de sociedades de capital recoge las normas de la Ley de Sociedades Anónima y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pero no regula el scrip dividend, que había empezado a utilizarse en España siguiendo la práctica extranjera sólo unos meses antes.
Cuando la ley de 2 de julio de 2010 atribuye la legitimación preferente para acudir a la ampliación de capital al nudo propietario, lo hace bajo la rúbrica de “usufructo y derecho de preferencia”, que recoge aquella más expresiva que dintelaba el antiguo artículo 70 de la L.S.A. : “Usufructo y derechos de suscripción preferente”, lo cual nos revela que lo que el legislador ha querido regular es algo muy diferente al scrip dividend. Lo que se pretendía era dar solución a la cuestión doctrinal de si el usufructo debe extenderse a las nuevas acciones derivadas del ejercicio del derecho de suscripción preferente nacido de acciones usufructuadas.
La cuestión fue resuelta por la ley francesa de sociedades mercantiles de 1966 en el sentido intermedio de que esa extensión se produjera, pero únicamente hasta la concurrencia del valor de los derechos de suscripción. En esencia, ese es el criterio adoptado por el legislador español, cuyo ánimo se plasma en el artículo 129 de la ley de sociedades de capital. El tratamiento de ese derecho de suscripción preferente ya no es el de un fruto, una ganancia, como lo es el dividendo, sino el de un incremento del capital usufructuado.
El otro apoyo para atribuir el ejercicio de la opción al nudo propietario consiste en considerar que la facultad de elegir la forma de pago del dividendo o la de acudir a una ampliación de capital para hacerlo efectivo son derechos distintos del usufructo, cuando no son más que algunas de las facultades integrantes del mismo, sin las cuales dicho usufructo quedaría sin eficacia.

"La única norma que atribuye al nudo propietario preferencia para acudir a una ampliación de capital, en caso de acciones usufructuadas, está contemplada para un supuesto de hecho diferente, como es el de la atribución de un derecho preferente, derivado de acciones usufructuadas. Su aplicación a los supuestos de scrip dividend supondría un fraude de ley"

Entenderlo de otro modo supondría vaciar de contenido el derecho de usufructo, interpretando la norma con vulneración clara del artículo 3 del Código Civil por no atender fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma.
No olvidemos, por otra parte, que, además, hay derechos del usufructuario que escapan a la mención general favorable al nudo propietario del artículo 127.1 de la ley de sociedades de capital, como, por ejemplo, el derecho de impugnación de acuerdos o el ejercicio de la acción individual contra los administradores cuando sus actos lesionan los intereses de, no sólo los socios, sino también de terceros, como el usufructuario. No podemos dejar de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1998 al repudiar el acuerdo de no repartir dividendos por la burla que ello supondría de los derechos del usufructuario.
De lo dicho hasta ahora se infiere:
1. Que el derecho al dividendo corresponde al usufructuario, cualquiera que sea la forma en que se haga el pago;
2. Que, en el caso del scrip dividend, entre las facultades del usufructuario debe figurar la de elegir la forma de pago, y, en el caso de que se elija el pago en acciones  procedentes de una ampliación de capital acordada al efecto, la de acudir a esa ampliación;
3. Que la única norma que atribuye al nudo propietario preferencia para acudir a  una ampliación de capital en caso de acciones usufructuadas está contemplada para un supuesto diferente como es el de la atribución de un derecho de suscripción preferente derivado de acciones usufructuadas. Su aplicación a los supuestos de scrip dividend supondría un fraude de ley y acarrearía su nulidad por aplicación del artículo 6.4 del Código Civil.
Solamente aplicando estos criterios cesaría la expoliación de la viuda; se cumpliría la voluntad del constituyente del usufructo; se evitaría que una figura nueva, no regulada explícitamente, causara injusticias graves en contravención del ordenamiento jurídico; y se devolvería la calma a este Notario indignado.
No querría acabar este artículo sin reconocer mi deuda con en el trabajo de José Javier Castiella Rodríguez sobre el Usufructo de Acciones, en la obra Instituciones de Derecho Privado, editada por el Consejo General de Notariado, el cual he seguido en varios puntos, y me ha ayudado a transformar mis intuiciones en certezas y a fundamentarlas jurídicamente.