JOSÉ MARÍA MIQUEL GONZÁLEZ
Catedrático Emérito de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid

El día 17 de enero de 2013 la Academia Matritense del Notariado contó con la presencia de Don José María Miquel. El ponente fue presentado por el Secretario de la Academia, José Aristónico García Sánchez, que definió al ponente como un sabio del Derecho Civil. Profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, vocal de la Comisión General de Codificación, y sobre todo amigo de la corporación.

Comenzó el ponente centrando su conferencia en la visión estrictamente jurídica de la comunidad y la sociedad  dentro del Derecho Civil,. La ponencia giró en torno a dos definiciones contenidas en el Código Civil, la del  artículo 392 para la comunidad y la del artículo 1.665 para la sociedad; y dos remisiones, las  de los  artículos 392.2 y 1.669.
A las abundantes disputas en torno a la distinción entre de comunidad y sociedad se ha sumado en la actualidad la aparición en el tráfico de entes denominados  comunidades de bienes (CB), hecho que aumenta la confusión. La discutida cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil aumenta el grado de complejidad del tema. Sin embargo, muchos debates se evitarían si se partiera de las definiciones legales.
El artículo 392 del Código Civil establece que "hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece indiviso a varias personas". Por otro lado, el artículo 1665 del Cc establece "La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias". La comunidad es una situación de cotitularidad, la sociedad es un contrato, no son incompatibles, como se desprende de una recta interpretación del artículo 1.669, cuando dice "esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”.
La similitud entre ambas figuras es innegable si se repasan algunos artículos de la comunidad comparándolos con otros de la sociedad. Así los artículos 394, 395, 397, que tratan respectivamente del uso de la cosa común, de los gastos de conservación y de las alteraciones, corresponden a los números 2, 3 y 4 del artículo 1.695. No obstante, existe aquí una importante diferencia: la que presenta el artículo 395 en su segunda parte, es decir, cuando admite el abandono liberatorio.

"La comunidad es una situación de cotitularidad, la sociedad es un contrato, no son incompatibles"

En la comunidad, el condueño puede liberarse por el abandono liberatorio de la obligación, cosa que no sucede en la sociedad, precisamente porque la obligación de la comunidad nace propter rem, mientras que la obligación en la sociedad nace del contrato.
Cándido Paz-Ares define la sociedad, en su sentido amplio, como "cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros". Uno de los obstáculos para este concepto general de sociedad lo representa la exigencia de ánimo de lucro del artículo 1.665 del Cc. Con razón se ha observado, sin embargo, que esta exigencia tuvo su sentido desde un punto de vista político en un Estado policía que desconfía del asociacionismo que no tenga fines lucrativos. Desde que se reconoce plenamente la libertad de asociación (artículo 22 de la Constitución), desparecen las razones para delimitar el derecho de sociedades por el ánimo de lucro.
En este punto, el ponente realizó una recapitulación constatando que la sociedad es un contrato por el que hay que poner en común bienes, dinero industria y que la comunidad es una situación de cotitularidad. Por lo tanto hay que delimitar las esferas en las que se mueven cada uno de estos conceptos teniendo en cuenta, como punto de partida, las definiciones del Código Civil. Las definiciones legales no pueden despreciarse, pues tienen como función la de delimitar el ámbito de aplicación de las respectivas normas.
Ambos conceptos son compatibles, como se ve claro en la remisión que hace el artículo 1.669 del Código civil a las disposiciones relativas a la comunidad. Pero es necesaria una revisión de la interpretación habitual del artículo 392.2. El 392.2 establece que “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá,  la comunidad por las disposiciones este título". La doctrina mayoritaria considera que aquí se proclama el principio de autonomía privada en materia de comunidad.
Según esta opinión, por tanto, las reglas que el Código civil dedica a la comunidad son todas supletorias del contrato, es decir, son normas dispositivas. Esto también es lo que dispone el artículo 1.100 del actual Código Civil italiano: "cuando la propiedad u otro derecho real pertenece en común a varias personas, si el título o la ley no dispone diversamente se aplican las normas siguientes". El Código Civil catalán ha seguido la misma opinión generalizada, expresándolo todavía con mayor claridad: "La comunidad ordinaria indivisa se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y supletoriamente por las disposiciones del Capítulo 2".
Por tanto, estos tres  códigos establecerían el carácter dispositivo de todas las normas que dedican a la comunidad. Sin embargo,  es necesario someter a comprobación si es verdad que  la regulación de la comunidad sólo  contiene normas dispositivas, siendo la conclusión alcanzada que no.
A juicio del autor esto se debe a haber interpretado mal  las remisiones que, cuando la comunidad tuviera un origen contractual, hacían a las reglas de la sociedad los Códigos que siguieron la doctrina dominante en el Derecho común europeo anterior a la codificación, como  fueron los Códigos de Austria y de Sajonia. Ya manifestó el ponente que la interpretación que convierte todas las normas del título De la comunidad de bienes en dispositivas no era admisible, porque algunas normas del título de la comunidad son claramente imperativas. Así, el artículo 398 del Código civil que prevé un recurso a la autoridad judicial, cuando no se logre la mayoría o cuando el acuerdo de la mayoría sea gravemente perjudicial, no puede ser una norma supletoria a la voluntad de las partes, porque como es obvio, el acceso a la jurisdicción no es un derecho disponible.

"En la comunidad el  condueño puede liberarse por el abandono liberatorio de la obligación, cosa que no sucede en la sociedad, precisamente porque la obligación en la comunidad nace propter rem, mientras que la obligación en la  sociedad nace del contrato"

Otros ejemplos se encuentran en los artículos 399, 400, 403, 405.
La determinación del carácter dispositivo e imperativo de las normas de estos tres códigos, por consiguiente, se ha de efectuar sin tener en cuenta esa lectura del artículo 392.2,  y de sus paralelos, que en todo caso admitiría excepciones. Por tanto, no significa lo que literalmente parece haber entendido la generalidad de la doctrina. En opinión del ponente, esa remisión  del artículo 392.2 delimita negativamente el ámbito de aplicación exclusiva de las normas de la comunidad ordinaria, pues contiene una remisión implícita a las normas del contrato de sociedad. Primero, porque hay normas imperativas entre las que el Código civil dedica a la comunidad que hacen inviable esa lectura y, segundo, porque concuerda con los antecedentes del artículo 392, que procede del Código civil austríaco. .
El artículo 392 del Código civil  también se utiliza para probar que puede haber un contrato de comunidad que no se rija por las normas del contrato de sociedad y para contradecir el criterio de distinción por el origen contractual de la sociedad y variable de la comunidad. En este sentido se ha pronunciado  incidental y erróneamente el Tribunal Supremo en sentencia 17 de julio de 2012.
Ahora bien, ¿qué sucede entonces con la libertad contractual y la autonomía privada? Como advierte Girón, "la libertad contractual comprende la tipicidad". Cualquier figura nacida de pactos lícitos es válida, pero la validez no elimina el problema del régimen, porque para llenar lagunas del contrato o para aplicar preceptos de ius cogens que los tipos pueden imponer, hay que saber cuándo se está fuera de una figura y cuándo de está dentro de ella. A este propósito se destaca la necesidad de un concepto general de sociedad destinado a situarse en una posición más amplia, por encima del resto de los tipos especiales.
Este vacío se llena asignando, en vista de la necesidad, una cierta función genérica y supletoria a la sociedad civil, basada en la posición de los códigos civiles respecto de otras fuentes y de la generalidad del concepto de sociedad civil y, asimismo, con la figura de la sociedad simple, que es una versión modernizada de la sociedad civil.
El legislador supone que el nacimiento de la sociedad está basado en la voluntad que configura por sí mismo la sociedad que se crea. Y a este respecto recuerda el discurso preliminar del código francés, donde se nos dice: "La palabra sociedad pertenece a todas las ciencias que tienen al hombre por objeto; su acepción más general se extiende a la moral, a la política, a todas las instituciones públicas o familiares.  Más restringida, su significación se encuentra determinada con precisión en la definición de la sociedad, es, por tanto, un contrato, así reciben la aplicación todos los principios que regulan los preceptos comunes a esta clase de vinculaciones, todas las relaciones de donde resulten comunidades sin convenio, como las de herencia indivisa, la vecindad, etcétera, son extrañas a la materia de la sociedad”.
Frecuentemente se califica a la comunidad como una situación indeseable y, por ello, cada comunero puede, en cualquier momento, pedir la división.Pero si pensamos que en la mera situación de comunidad sin sociedad no hay una vinculación voluntaria a mantenerla es, en definitiva, el respeto a la autonomía privada y a la libertad individual lo que determina la procedencia o viabilidad en cualquier momento de la acción de división. Los partícipes en la comunidad son libres si se han encontrado en la comunidad sin su voluntad, pero también si la han creado sin ánimo de permanecer en ella porque, por ejemplo, solamente han aprovechado una oportunidad de una compra conjunta más favorable que una por separado o imposible de obtener separadamente. No han pactado conseguir un fin común más allá de la mera compra, es decir, como sucedería en la compra conjunta de un bien para repartirlo inmediatamente entre los compradores, hay voluntad de crear la situación, pero no voluntad de mantenerla, sino de dividirla.
Los problemas de calificación de comunidad y sociedad no son problemas de licitud, sino de tipos. La autonomía privada es reconocida para configurar las relaciones, tanto de una comunidad como de una sociedad, pero el ordenamiento encaja en un tipo o en otro lo querido por las partes.
La interpretación del artículo 1.669 del Código civil  nos lleva al problema de la personalidad jurídica de las sociedades civiles. El precepto establece que no tendrán personalidad jurídica las sociedades que mantengan en secreto los pactos entre los socios y que cada uno de ellos contrate en su propio nombre con los terceros.
La resolución de 31/03/97 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) interpretó el citado artículo en el sentido de que la sociedad civil no inscrita en el Registro Mercantil carecía de personalidad jurídica. Dio lugar a una importante crítica y provocó la reforma del Reglamento del Registro Mercantil para hacer posible esa inscripción, reforma que al ser contra legem fue declarada nula por el Tribunal Supremo. Sin embargo, la reciente Resolución de 25/06/12 ha vuelto a la misma doctrina. Se trataba de una inmatriculación en virtud de escritura pública de aportación inmobiliaria a una sociedad civil. La DGRN resuelve la improcedencia por entender que hay circularidad y hay una instrumentalización de los títulos para provocar la inmatriculación. Se trataba de una aportación del marido a la sociedad conyugal, la sociedad de gananciales, y esta, a su vez, a una sociedad en la que participaban los dos cónyuges y, además, un hijo de los mismos.

"La sociedad es un contrato por el que las partes se obligan a  poner en común bienes, dinero o industria. La comunidad es una situación de cotitularidad. Hay que delimitar las esferas en las que se mueven cada uno de estos conceptos teniendo en cuenta, como punto de partida, las definiciones del Código Civil"

Esta Resolución acaba diciendo que al principio hay unas personas y al final las mismas, cosa que no es absolutamente cierta si se tiene en cuenta la personalidad del hijo, pero naturalmente se trata, probablemente, de una argumentación basada en una presunción de simulación que, naturalmente, no se podría apreciar al no estar probada suficientemente.. Pero aparte de todo ello, se basa fundamentalmente, otra vez de nuevo, en que la sociedad civil no tiene personalidad jurídica si no está inscrita.
A esta conclusión llega, fundamentalmente, por analizar la voluntad del legislador de 1.889 que según la Resolución debe tener preferencia para el intérprete. Según esta voluntad, solo tendrían personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos,  que serían los mismos que se exigen en el Código de Comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica.
El abordar el tema de la personalidad jurídica, de la personalidad civil y concretamente el artículo 1.669, nos obliga a plantear la distinción entre sociedad interna y sociedad externa que ha difundido entre nosotros especialmente Cándido Paz-Ares.
Según dice Flume la relación societaria puede convenirse de manera que solamente se cree una obligación obligatoria entre los socios y no una unidad jurídica organizativa, concretamente la comunidad en mancomún que participe como tal en el tráfico jurídico. La diferencia entre sociedad interna y externa debe consistir en si la relación social es exclusivamente una relación de los socios entre sí o si la sociedad actúa  como grupo.
Se puede decir, según Flume, que lo característico de la sociedad interna es que no se presenta como tal  en el tráfico, pues la sociedad solo puede presentarse para el tráfico como tal grupo social, como sociedad en mano común, si surgen a su favor pretensiones, créditos para exigir las aportaciones de los socios. La existencia de estas pretensiones no opera solamente en la relación interna, también hacia el exterior, es decir, si la sociedad, aunque solo tenga pretensiones contra los socios, tiene derechos y por consiguiente ya actúa como una unidad.
La sociedad interna es la que sólo produce un vínculo jurídico entre los socios y la sociedad externa es la que se organiza, precisamente, para presentarse como tal en el tráfico. Pero no debe confundirse -según el mismo Cándido Paz-Ares- la idea de la sociedad interna con la sociedad oculta o la sociedad externa con la sociedad manifiesta, son conceptos distintos. Por tanto, la clave de la personalidad está en cómo se estructuran las relaciones entre los socios.
Por lo tanto, si interpretamos el artículo 1.669 del Código civil desde el punto de vista de la clasificación sociedad interna y externa, podemos concluir que las sociedades que se estructuran como meras relaciones obligatorias entre los socios sin atribuir los derechos a la sociedad no tienen personalidad jurídica y esto se puede lograr bien por una cláusula de ocultación o bien por una cláusula de representación indirecta.

"Los problemas de calificación de comunidad y sociedad no son problemas de licitud, sino de tipicidad. La autonomía privada es reconocida para configurar las relaciones, tanto de una comunidad como de una sociedad, pero el ordenamiento encaja en un tipo o en otro lo querido por las partes"

De esta manera nos encontramos con que la sociedad civil cuando tiene personalidad jurídica es incompatible con el régimen de la comunidad, pero cuando se trata de una sociedad interna que carece de personalidad jurídica conforme al artículo 1.669, y cuando se haya verificado que tiene un patrimonio separado que no se atribuye a la sociedad sino a la pluralidad de los socios, en este caso encontramos concurrencia de sociedad y comunidad.
Tenemos así dos remisiones en sentido inverso, de la comunidad a la sociedad,  la del  artículo 392.2, y de la sociedad a la comunidad, la del artículo 1.669.
Pero aún así, nos podemos encontrar con conflictos y este es el problema grave de la distinción entre comunidad y sociedad, porque hemos visto que son dos conceptos distintos, diferenciados, pero cuando se juntan en una sola unidad de comunidad y sociedad, unidad plural, hemos de distinguir lo que es sociedad y lo que es comunidad.
A modo de conclusión, insistió el ponente en que la comunidad es una situación de cotitularidad, las reglas de la comunidad no regulan el contrato, la sociedad es un contrato y una organización, son compatibles pero rigen en aspectos distintos. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de acudir a una figura u otra, pero dentro de cada una de ellas existen diversas normas imperativas, se trata una vez más de la eficacia de la autonomía privada en relación con el ordenamiento jurídico. La autonomía privada  se mueve dentro de los tipos organizados por el ordenamiento jurídico. La comunidad, a pesar de la interpretación generalizada del artículo 392.2, tiene sus propias normas imperativas, como la sociedad tiene las suyas, pero la autonomía privada se manifiesta y  queda preservada en la elección de los tipos.

(1) La versión completa y extensa de la presente conferencia se encuentra ya publicada en el tomo LIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, disponibles en librerías y en el Colegio Notarial de Madrid.