CARLOS BARREDA
Abogado

El 31 de octubre de 2012 entró en vigor la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Entre otras novedades que introdujo dicha Ley, se realizaron diferentes modificaciones sobre la antigua redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), que consistían principalmente en establecer la exención de las transmisiones de valores en el mercado secundario, exceptuando de dicha exención en su punto segundo aquellas en las que se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en cuyo caso, dichas transmisiones tributarían por el impuesto eludido, ya fuese ITP o IVA.
Desde la publicación de la norma y hasta la fecha, la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) ha emitido diversas resoluciones que han ido matizando la aplicación del artículo 108 LMV, si bien existen algunas cuestiones que todavía no han sido resueltas por parte de la Administración.
En base a ello y para comenzar, me gustaría traer a colación el comentario que realizó Don Javier Máximo Juárez González,  en la edición de esta misma revista correspondiente a noviembre/diciembre de 2012, en el cual, muy acertadamente, comentaba que “[…] la cualidad de sujeto pasivo de IVA hay que apreciarla en el transmitente de los valores, pero en cuanto a consideración de la transmisión como entrega sujeta y no exenta o exenta debemos atender a la situación del inmueble en la sociedad”.
No pudo ser más acertado dicho comentario, el cual coincidió con el criterio de la resolución número V3633-13 de 19 de diciembre de 2013 la DGT, en relación con el artículo 108 LMV, la cual sin duda posee una gran relevancia interpretativa respecto del mencionado artículo.
En dicha consulta se planteaba si la compra de la totalidad de las participaciones de una sociedad, que tiene como único activo un terreno que posee en régimen de arrendamiento financiero, estaba sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y si se continuaba manteniendo el criterio de que los inmuebles en leasing no computaban en el activo de una sociedad a fin de aplicar el artículo 108 LMV, resolviendo la DGT que el artículo 108 LMV no es de aplicación, en la transmisión de participaciones, cuando el único activo que se posee es un contrato de arrendamiento financiero, considerando que dicho activo no puede considerarse como bien propio de la sociedad.

"A finales de 2012, con motivo de la Ley 7/2012, de 29 de octubre de 2012, entró en vigor la modificación del artículo 108 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, dando un nuevo enfoque al mismo"

Merece la pena destacar las consideraciones previas que realiza la Administración en dicha resolución.
En primer lugar, parte de la definición de hecho imponible y empresario o profesional, mencionando las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de junio de 1991 y Sentencia de 6 de febrero de 1997 (asuntos Polysar Investments C-60/90 y Harnas & Helm C-80/95, respectivamente).
Respecto a la condición de sujeto pasivo, la primera de las Sentencias en las que se basa la consulta de la DGT establecía que “no tiene la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y no tiene derecho a deducir, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio”.
Por su parte, en cuanto al hecho imponible, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la unión Europea, de 6 febrero de 1197, estableció que “la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Directiva comunitaria reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido”  ultimando que “en consecuencia, si la sociedad objeto de absorción cumple los anteriores requisitos y no realiza actividad económica alguna, limitándose a la simple tenencia de bienes, no tendrá la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y sus operaciones no estarán sujetas al mismo, no teniendo derecho a la deducción del impuesto, sin perjuicio de la tributación que corresponda, en el caso de transmisión de bienes, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.”
Una vez analizada la cualidad de sujeto pasivo de IVA, la consulta de la DGT pasa a razonar si puede o no considerarse como transmisión global del artículo 7.1 LIVA, la transmisión de la totalidad de las participaciones, con la consecuencia de estar no sujeta a IVA y sujeta a ITP, entendiendo que, para lo cual “[…] será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.”
En base a ello, y dado que la sociedad que formalizaba la consulta realizaba “[…] una operación de compra de la totalidad de las participaciones sociales de una entidad cuyo único activo es un bien inmueble en régimen de arrendamiento financiero.”, la DGT concluye que “los elementos patrimoniales que van a ser objeto de transmisión no constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad económica por sus propios medios” y, en consecuencia, “no resultaría de aplicación la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido por dicha transmisión y la operación quedará sujeta al Impuesto.”
Llegados a este punto y con motivo de la importancia que para este autor ha significado, existe otra resolución relativamente reciente (Número de consulta V3604-13 de 13 de diciembre de 2013), que versa sobre la aplicación o no del 108 LMV en una transmisión de participaciones en la cual una sociedad, cuyo activo está compuesto en más del 50% por fincas urbanas y rústicas, de las cuales el 44,26% están arrendadas a terceros, el 34,62% están en explotación agraria por la propia empresa y el 21,12% no están afectos a actividad empresarial, pasaría a ser el titular del 66,12 % del capital social de una sociedad.
Es importante recalcar que la consulta asienta un criterio marcado hasta la fecha por diferentes Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cómo deben ser los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el 108 LMV, lo cual siempre es de agradecer, estableciendo que “los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 108 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA y no la del IRPF”.

"Desde la publicación de la norma y hasta la fecha, la Dirección General de Tributos ha emitido diversas resoluciones que han ido matizando la aplicación del artículo 108 LMV, si bien existen algunas cuestiones que todavía no han sido resueltas por parte de la Administración"

Pero más importante es que, según esta consulta, independientemente si es de aplicación el IVA o el ITP por la transmisión de valores y aplicación de la excepción a la exención, los requisitos de afección han de ser aquellos establecidos por la Ley del IVA, con lo que  queda aclarado otro de los puntos que a la fecha estaban en el aire.
En cuanto al momento en el que debe cumplirse la afectación de los bienes a una actividad económica, parece ser que es el momento de la transmisión. En efecto, en la consulta V3200-13 de 29 de octubre de 2013, se plantea la transmisión del 50% de las participaciones representativas del capital social de una sociedad limitada al socio titular de la otra mitad, siendo la actividad principal de dicha sociedad la consultoría informática. Dicha sociedad poseía como principal activo una vivienda arrendada a un tercero, incluida en la contabilidad desde su adquisición en el año 2011 como activo inmovilizado circulante,  la cual había dejado de ser arrendada desde 2012, a pesar de haber procedido a ofertar nuevamente el arrendamiento a través de anuncios e inmobiliarias, resolviendo la DGT que será de aplicación la excepción a la exención prevista en el inciso a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sin exención, y deberá tributar por dicho impuesto como transmisión de bienes inmuebles.

"A continuación se comentan algunas de dichas resoluciones con especial atención a aquellas que en opinión del autor tienen especial transcendencia en el día a día notarial"

Respecto a si la enumeración de los supuestos en los que existe ánimo elusivo del artículo 108.2 LMV es o no Numerus clausus, multitud de consultas establecen que no, que la Administración puede demostrar la elusión del pago del impuesto pero que la carga de la prueba la tendrá ella. Así, la resolución a la consulta V1119-13 dispone que “en el supuesto objeto de consulta no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al que está sujeta. Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108”.
Por último, y en cuanto a las cuestiones que quedan sin resolver está la cuestión de si se puede renunciar a la exención en el supuesto que sea aplicable la excepción a la exención en la transmisión de participaciones (ver la consideración de sujeto pasivo a efectos de IVA anteriormente mencionada), quién debe hacerlo y cómo se debe renunciar, sobre todo en casos en los que no esté muy claro si el 108.2 LMV se aplica o no. Desde un punto de vista práctico mi recomendación sería primero mencionar la no aplicación del 108.2 LMV para, en una cláusula aparte, y en caso que la Administración considerase que sí es aplicable, renunciar a la exención por parte del comprador y vendedor (siempre que se cumplan los requisitos para ello) como una salvaguarda para que el efecto de la aplicación del criterio por la Administración sea neutro y evitar una posible sanción por aplicación razonable de la norma.