ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla

Presentado el pasado día 6 de marzo de 2014 por el Secretario de la Academia, se destacó sus créditos como estudiante en Sevilla; sus primeros pasos en la labor docente e investigadora en Huelva y Sevilla cuando apenas tenía 23 años; su labor de análisis sobre la colación en período de doctorado; o su brillante tesis doctoral sobre la legítima y la sucesión intestada, que fue elogiada cum laude por unanimidad, su faceta docente y su modélico ascenso en el escalafón universitario, ayudante de Cátedra, profesor titular y catedrático de Derecho Civil, siempre con dedicación exclusiva, en la Universidad de Sevilla. Es asimismo destacable su faceta político-docente de participación en múltiples proyectos subvencionados de investigación del tráfico privado; o en proyectos de innovación en talleres, másters y cursos también en la Universidad de Sevilla; o su participación en tribunales y en la gestión institucional en la Universidad.

El sistema español de transmisión de los derechos reales se pone a prueba en la tercería de dominio: la regulación procesal y la práctica de esta constituyen un lugar privilegiado para observarlo en toda su complejidad y extensión. Hoy queremos referirnos a algunas de las cuestiones más debatidas en el embargo de inmuebles.

Primera cuestión: la transmisión a un tercero del bien embargado con carácter previo al embargo.
La fecha del embargo determina el momento en que el ejecutado debe ser titular del bien; las adquisiciones de un tercero anteriores a ese instante, vencerían en la eventual tercería de dominio. A este respecto el art. 595.1 LEC dispone que “Podrá interponer tercería de dominio, (…), quien, (…), afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo”.
En relación con el contrato formalizado en escritura pública explica el art. 1462.2 CC que “el otorgamiento de [escritura pública] equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”. La aplicación de este precepto resolverá generalmente de modo indubitado el problema de la fecha de la transmisión del derecho real al tercerista. No obstante, hay cuatro casos discutidos:
a) La compraventa con reserva de dominio. Resulta, para algunos autores, un supuesto paradigmático en el que la escritura pública carecería de efecto traditorio: se estaría ante una condición suspensiva que paraliza los efectos de la escritura, el vendedor seguiría siendo dueño hasta el pago total del precio, y entonces se produciría la transmisión del derecho real. Nos parece que no es así: la reserva de dominio no prolonga tras la escritura una relación meramente crediticia entre el comprador y el vendedor. Más bien establece una condición que afecta no sólo a las relaciones obligatorias sino también a los efectos reales que la entrega desencadena, lo que permite la coexistencia sobre el objeto de dos titularidades dominicales simultáneas, compatibles y recíprocamente condicionadas en su contenido: la del vendedor y la del comprador. La explicación anterior permitiría resolver la tercería tanto en el embargo del bien por los acreedores del vendedor como del comprador. De hecho, tras vacilaciones, la jurisprudencia permite el ejercicio victorioso de la tercería de dominio por el comprador ante la eventualidad del embargo por los acreedores del vendedor. Y también cabe el ejercicio de la tercería de dominio por el vendedor en el embargo trabado por los acreedores del comprador.

"La fecha del embargo determina el momento en que el ejecutado debe ser titular del bien; las adquisiciones de un tercero anteriores a ese instante, vencerían en la eventual tercería de dominio"

No obstante, la resolución de la tercería es muy delicada desde el punto de vista jurídico. En primer lugar, por el estrecho margen de las actuales normas procesales acerca del objeto de la tercería, ya que para el art. 601 LEC únicamente cabe demandar acerca del alzamiento del embargo y contestar a la demanda solicitando su mantenimiento; por tanto se intentan evitar tanto la acumulación de acciones como la reconvención. Una aplicación rígida de este precepto difícilmente deja zanjada la cuestión que existe tras la reserva de dominio que es acreditar en el procedimiento la verdadera situación jurídico-real del bien. En segundo lugar, por el diverso estado en que se puede encontrar el contrato de compraventa: no será igual el caso de precio totalmente satisfecho; un contrato vigente y en curso de cumplimiento normal; y un contrato resuelto por incumplimiento o en curso de resolución. En tercer lugar, por la posibilidad de modificar, mejorar o reducir el embargo a la vista de la verdadera situación jurídica del bien en cuanto pueda afectar a su suficiencia para cubrir la responsabilidad del ejecutado (cfr. art. 612 LEC).
b) La compraventa de cosa futura. Resulta frecuente que mediante escritura pública se venda un inmueble en proyecto o en construcción; por ejemplo, el titular del solar encarga a un profesional que realice la construcción, con el fin de que ambos obtengan pisos o locales susceptibles de uso independiente. La explicación más corriente entiende que el cedente en un primer momento transmite la propiedad del solar; en un segundo momento, construido el edificio, el cesionario debe retransmitir los inmuebles construidos que correspondan al cedente. Este último, a cambio de desprenderse de la propiedad del solar, sólo adquiere un crédito. No son pocos los casos en que en el periodo intermedio el inmueble resulta embargado por los acreedores del constructor, y el ejercicio por el cedente de una tercería de dominio estaría necesariamente abocado al fracaso, según la Jurisprudencia casi unánime.
Este resultado tan poco equilibrado ha llevado a repensar la figura: “la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical, aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que a pesar de la transmisión del dominio puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega” [RRDGRN 16 mayo 1996 (RJ 1996/3950), y 5 enero 1999 (RJ 1999/41)]. Pese a su buena intención, la explicación parece demasiado forzada porque la escritura pública no puede suplir la inexistencia actual del bien. Para llegar a parecidos resultados, basta considerar que la entrega del suelo tiene como función la realización material de la obra por parte del cesionario y no la transmisión dominical plena. El inmueble resultante debe ser distribuido entre los contratantes y consiguientemente también el solar es un elemento compartido, por lo que una inicial transmisión completa de éste resulta por completo inadecuada a la finalidad del contrato. La entrega del solar constituye una comunidad sobre él, y los elementos que se vayan construyendo son adquiridos por accesión por cada parte contratante.

"El poder efectivo sobre la cosa se verifica en los inmuebles mediante dos elementos: la accesibilidad al mismo por parte del adquirente, sin traba alguna, y la realización de acciones socialmente entendidas como posesorias"

De nuevo, la riqueza de matices con los que nos podamos encontrar desde el punto de vista sustantivo determinaría el sentido de la resolución de la tercería: no es lo mismo que se haya embargado el suelo, con lo que el embargo solamente puede recaer sobre la cuota del deudor sobre el mismo; pero tampoco es lo mismo que exista o no el edificio y por tanto hayan surgido ya los derechos de propiedad sobre los diversos elementos del mismo, en cuyo caso el embargo debe recaer sobre ellos.
c) El tradens no poseedor. Para la RDGRN 8 septiembre 2005 (RJ 2005\6938): “la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la tradición dominical, aun cuando (…) puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega”. Convenimos con esta afirmación, y en cambio estimamos que necesitaría matizaciones decir que la escritura pública supone simplemente una presunción de tradición o entrega que puede ser desvirtuada si en realidad no se ha producido. Esta última afirmación sería admisible si se la entiende en dos posibles sentidos: primera, la escritura no puede conferir una posesión real de la que el vendedor carece, pero sí sirve para la transmisión del dominio, ya que la presunción del precepto no puede rebatirse acreditando que no hubo entrega real, sino demostrando que de la propia escritura resulte o se deduzca claramente una voluntad contraria a la transmisión. Segunda, si el vendedor posee pero no se ha producido la entrega real, estamos ante un probable incumplimiento, aunque también puede evidenciarse una simulación contractual para perjudicar a los acreedores. Ante ello hay que tener en cuenta que una relativamente constante jurisprudencia ha indicado que en las tercerías de dominio se puede excepcionar alegando la nulidad por simulación del negocio adquisitivo del tercerista. No parece que ello quede impedido por el art. 601.2 LEC que limita el objeto de la tercería, desde el punto de vista del ejecutante, al mantenimiento del embargo, sin que deje margen a la reconvención, puesto que el examen de la validez del título se efectúa en la tercería a los exclusivos efectos de levantar o no el embargo.
d) La venta de cosa ajena. Cabría preguntarse si la escritura pública es suficiente para producir una automática transmisión del derecho real una vez que el vendedor hubiera adquirido la titularidad del bien. En contra, se ha dicho que la escritura excluiría su efecto traditorio, y que de ella sólo deriva un derecho personal para conseguir el cumplimiento de la obligación de entrega. Para nosotros, aunque la entrega material sea una obligación del vendedor, la transmisión de la propiedad no está necesariamente ligada a ella: si el art. 1462.2 CC establece la equivalencia de la escritura a la entrega, cabe pensar que la adquisición por el comprador se produce en el momento en que  el vendedor obtiene la propiedad de la cosa. Una razón nos parece determinante: si la inicial eficacia traditoria de la escritura estaba impedida por la falta de titularidad del transmitente, subsanado ese obstáculo jugaría el efecto normal de la escritura. Otra solución merecería una compraventa cuya escritura excluyera expresamente el efecto traditorio: entonces sí que sería precisa otra forma de tradición.
El contrato de compraventa formalizado en documento privado no produce la tradición instrumental, sino que requiere otra forma de traditio. Por este motivo, en la tercería contra el embargo del bien por deudas del vendedor, el comprador deberá probar que la entrega se ha producido con anterioridad a la traba. El art. 595.2 LEC admite que puedan “interponer tercerías (…) quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo”; y algún autor piensa que ello se refiere al comprador en documento privado, sin que haya habido tradición. No estimamos correcta esta interpretación: en el actual estado de nuestra legislación falta la disposición legal expresa que resultaría necesaria.

"La ausencia de publicidad registral del embargo ya adoptado propiciaría la posible aparición de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso que inscriban su derecho y que, en virtud de ello, resultarían inmunes al embargo y a la posterior subasta"

En el marco de la tercería, la previa transmisión presentaría dos aspectos desde el punto de vista probatorio: Primero, la autenticidad del documento y el carácter fehaciente de su fecha: nos encontramos con que existe una constante Jurisprudencia en el sentido de que la regla del “art. 1227 del Código Civil sólo es aplicable cuando no consten por otros medios la realidad y certeza de la fecha del documento privado” (STS 5 octubre 1993, RJ 1993\7463). Nos podemos preguntar si probar la posesión del tercerista antes del embargo, resuelve en sentido positivo el problema transmisivo y confiere autenticidad al documento. A nuestro juicio, no: la posesión por el presunto adquirente puede obedecer a causas diferentes a una tradición. No es difícil de imaginar que, presupuesta una posesión por el tercero de cualquier tipo que sea, el ejecutado y el poseedor inventen un documento privado de compraventa para fundamentar dicha posesión en una pretendida traditio. Esto sería inadmisible, por lo que solamente podremos dar por acreditada la tradición cuando la posesión del comprador venga acompañada de la prueba de la existencia previa de la compraventa: así, por ejemplo, cuando quede acreditado que los compradores satisfacían el pago de los diversos plazos y los gastos de cancelación de la hipoteca. Esto es lo que explica, que a veces la Jurisprudencia sobre la tercería centre la mirada en el documento y no en la posesión.  Segundo, la entrega-tradición del inmueble. El poder efectivo sobre la cosa se verifica en los inmuebles mediante dos elementos: la accesibilidad al mismo por parte del adquirente, sin traba alguna, y la realización de acciones socialmente entendidas como posesorias. Naturalmente existe mucho casuismo sobre este elemento: uno, se puede excluir la transmisión del dominio cuando el vendedor sigue realizando actos sobre el inmueble que suponen su condición de dueño, así cuando el vendedor solicitó licencia de obras y encargó la redacción de un proyecto arquitectónico. Dos, las previsiones contractuales en cuanto a la entrega de las llaves en una determinada fecha futura no son suficientes en tanto no se acredite su efectividad. Tres, las disposiciones normativas que regulan el régimen de viviendas de protección oficial supeditan la entrega a determinados requisitos administrativos, pero eso no modifica las normas civiles de transmisión. Cuatro, cuando el objeto del contrato es una vivienda en construcción se dice que “la entrega no puede realizarse hasta que se halle terminada la construcción y, entretanto, el contrato de compraventa produce sus efectos propios inter partes pero no existe transmisión dominical en favor del comprador” (STS 9 marzo 1994, RJ 1994\2205), pero en otros casos no se estima así. Por ejemplo: a) si los compradores han contratado la realización de obras a una empresa distinta a la vendedora, o han amueblado los apartamentos, asisten a las Juntas de propietarios y abonan sus cuotas ello supone la verificación de la tradición. Y no es necesario habitar la vivienda; b) En cambio no existe un criterio jurisprudencial uniforme para resolver los casos en que el comprador se ha servido del vendedor para realizar mejoras en la cosa comprada. Ello puede suponer que el vendedor ha entregado ya el poder decisorio al comprador, y en consecuencia ha dejado de ser propietario.
Para resolver con un criterio general todos estos supuestos debería tenerse en cuenta lo que dijimos más arriba: examinar la accesibilidad al inmueble lograda o no por el comprador; atender a la importancia de las obras y si suponen o no la pérdida de control posesorio por el vendedor. En este último aspecto, puede resultar determinante el peso relativo de las obras en el programa de prestaciones pendiente, así como el control decisorio que mantenga una y otra parte contractual en la ejecución del mismo.

Segunda cuestión: el embargo no anotado preventivamente, los terceros adquirentes protegidos y la tercería de dominio.
La ausencia de publicidad registral del embargo ya adoptado propiciaría la posible aparición de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso que inscriban su derecho y que, en virtud de ello, resultarían inmunes al embargo y a la posterior subasta. El art. 587 LEC afirma que el embargo está realizado desde que se decrete aunque no se hayan adoptado aún medidas de publicidad de la traba, “sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas”. Llama la atención que la norma que regula la tercería de dominio, se ocupe de descartar que sea esta la vía adecuada para que el verus dominus haga valer su derecho ante el Juez. En efecto, el art. 595 LEC deja claro que la adquisición del tercero no puede ser posterior al embargo si quiere hacerse valer en una tercería de dominio. A la vista de lo cual, parte de la doctrina califica la norma como excesivamente radical, o, simple y llanamente la ignora, entendiendo que la salvedad introducida por el párrafo segundo del art. 587 LEC, mostraría una hipótesis excepcional en la que es posible la tercería. En apoyo de lo cual se podría alegar que la Jurisprudencia venía admitiéndola. No obstante, sin descartar la posibilidad de ejercitar la tercería, quizá el legislador consideró que la defensa del tercer adquirente queda suficientemente garantizada por el art. 658 LEC que obliga al Juez a levantar el embargo, tras oír a las partes, en el momento en que toma conocimiento de que el bien no se encuentra inscrito a nombre del ejecutado. De hecho esta es la defensa preferible para el adquirente siempre que el tenor literal del art. 658 se interprete de modo flexible; queremos decir que será rechazable cualquier inteligencia del mismo que impida al verdadero titular aportar, en el momento que estime oportuno, la certificación registral con la pretensión de que el embargo se levante. El juego del art. 38.3 LH según el cual “se sobreseerá todo procedimiento de apremio (…) en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo”, es esencial que se garantice porque establece una consecuencia fundamental para la tutela de la posición jurídica del propietario.

Tercera cuestión: la adquisición del derecho real en la subasta judicial.
El momento de la adquisición en la subasta judicial determina el instante en que la interposición de la demanda de tercería de dominio ya no resulta posible. Así lo afirma el art. 596 LEC: «el tribunal, mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio (…) que se interponga con posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta». El grave efecto del rechazo de plano de la tercería, nos obligará a intentar responder a una pregunta difícil acerca del momento de la transmisión del bien como efecto de la subasta. Por una parte, la remisión a la legislación sustantiva no resulta afortunada ya que sobre esta materia nuestro legislador no se ha pronunciado con carácter general, con lo que una cuestión tan importante queda al albur de posibles interpretaciones encontradas; por otra parte, a los efectos de la interposición de la tercería no es tan importante conocer cómo y en qué momento se verifica la adquisición derivada de la subasta. Nos explicamos: la adquisición derivada de la subasta hipotéticamente pudiera haber tenido carácter  originario, si el legislador así lo hubiera dispuesto, en ese caso la norma tendría todo el sentido: impedida la tercería, resulta también inviable cualquier otra acción real. No obstante, el legislador no lo ha querido así, con criterio acertado; por eso el art. 594.1 LEC dice que el verdadero titular no puede impugnar la enajenación de los bienes solamente “si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva”. La adquisición en la subasta puede funcionar de dos modos diferentes en función del caso: de una manera ordinaria, cuando no existe problema alguno de titularidad o de facultades dispositivas en el ejecutado; pero en segundo lugar, a través de la adquisición a non domino, cuando se den los requisitos para ello. Justamente el legislador, que no se refiere a lo primero, sí que trata lo segundo.

"El momento de la adquisición en la subasta judicial determina el instante en que la interposición de la demanda de tercería de dominio ya no resulta posible. Así lo afirma el art. 596 LEC: «el tribunal, mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio (…) que se interponga con posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta»"

El art. 596 LEC no puede pretender que el Tribunal aprecie la concurrencia de los requisitos de una adquisición protegida por el art. 34 LH (o, eventualmente, el 32 LH), porque si debe rechazar la demanda de tercería sin substanciación alguna, eso está fuera de su alcance. Pero lo coherente con el mandato de la norma es que la tercería pudiera ser interpuesta en tanto el rematante o adjudicatario no adquiera de forma definitiva e inatacable. Esto es: no tendría razón de ser cerrar la puerta a la tercería si es que permanece abierta para la reivindicatoria o la declarativa de dominio, y estas acciones están sin duda vivas en tanto el adjudicatario no inscriba en el Registro de la Propiedad con buena fe.
Si el Tribunal quisiera aplicar el precepto tomando en cuenta, el momento en que la adquisición se produce ordinariamente como efecto de la subasta, habrá que averiguar cuál es ese instante, ya que el legislador no lo ha precisado. En la interpretación doctrinal y jurisprudencial hay diversidad de pareceres, aunque existe una excesiva influencia de los esquemas contractualistas, que lleva a pretender trasladar a la venta judicial el sistema del título y el modo, sin reflexionar si hacerlo es o no adecuado. Es comprensible que ello sucediera bajo el art. 1533.2 LEC 1881 que era concluyente, pero no existiendo hoy este apoyo legal, debería pesar la consideración de que el sistema del título y el modo resulta artificioso aplicado a la venta judicial. Lo que necesitamos de la Ley es que establezca el momento del efecto traslativo, y no lo ha hecho, pero hablar de un previo título carece de sentido, porque no se puede decir que existan obligaciones nacidas del contrato. En suma, la adquisición en la subasta, dentro de la clasificación del art. 609 CC, se ubica dentro de las adquisiciones legales puesto que es la Ley la que la configura, sin mediación de contrato alguno.
Por todo ello, nos parece aconsejable una extremada prudencia a la hora de rechazar de plano la tercería; era esa misma prudencia la que llevaba a decir a Manresa, al explicar el sistema de la LEC 1881, que se pudiera pensar que rechazar la tercería beneficia al rematante, pero que, en verdad, se le puede estar perjudicando porque se le puede abocar a “nuevas complicaciones y gastos”; en cambio, estimarla “priva al comprador de un derecho legítimamente adquirido, pero también (…) le libra del pleito de reivindicación”.  También apunta la conveniencia de alargar al máximo la posibilidad de interposición de la tercería el equilibrio de las armas disponibles para cada parte. El adquirente en la subasta tiene fácil vencer en el procedimiento de tercería aportando la certificación registral; lo cual aconseja que el tercerista pueda defenderse también en la tercería. El interés de la Administración de Justicia está asimismo en juego: el rechazo de la demanda de tercería puede hacer perder al titular un tiempo precioso que propicie la inscripción posterior por el adjudicatario en el Registro de la Propiedad con buena fe, y la consiguiente adquisición inatacable. ¿No quedaría claro, entonces, el rechazo indebido de la demanda, por incumplimiento por el Juez del mandato del art. 596 LEC? ¿No generaría esta conducta responsabilidad de la Administración de Justicia? En definitiva, que el Tribunal nunca se equivocaría admitiendo la interposición de la demanda, pues luego puede desestimarla a la vista de las pruebas aportadas; mientras que un rechazo de plano, lo coloca en la probabilidad de contravenir el art. 596 LEC. De modo que esta última norma, en cuanto al rechazo de plano de la demanda de tercería, resulta de muy problemática aplicación.