MERCEDES VÉRGEZ SÁNCHEZ
Vocal Permanente de la Sección 2ª Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Catedrática de derecho Mercantil de la UNED

Presentada el pasado dia 13 de febrero de 2014 por el Secretario de la Academia Matritense del Notariado, José Aristónico Sánchez, Mercedes Vérgez es licenciada y doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, con premio extraordinario en el Doctorado. Es catedrática de Derecho Mercantil, ha estado en Salamanca, en la Universidad Central de Barcelona, en el País Vasco y en la UNED. Actualmente, es catedrática emérita de Derecho Mercantil de la UNED, donde también ha sido decana de la Facultad y directora de los departamentos de Derecho de la Empresa y de Derecho Mercantil.

Es vocal permanente desde 34 años, de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Renunció a ser consejera independiente de la Sociedad Bolsas y Mercados Españoles por considerarse incompatible. Y desde hace dos meses integra la comisión creada en el Banco de España para valorar la honorabilidad de los altos cargos del sistema financiero. La comisión la creó el actual gobernador Luis María Linde y está integrada por un fiscal, un magistrado y un catedrático, en este caso nuestra conferenciante.
Es autora de muchas monografías, ha participado en innumerables obras colectivas y tiene numerosos trabajos, siempre sobre Derecho Mercantil.
El tema de mi intervención versa sobre “Las regulación  de las obligaciones y de los contratos mercantiles, en general,  en el Libro IV de la propuesta de Código Mercantil”. Para iniciar esta intervención no creo que sea necesario insistir sobre el interés que la regulación de los contratos mercantiles tiene  en la elaboración de un Código mercantil, en la medida en que el contrato es el instrumento básico de funcionamiento del mercado.
En la elaboración del nuevo Código la regulación del derecho de la contratación mercantil ha merecido un cuidado y una atención especial. El hecho de que el contrato sea un instrumento jurídico imprescindible y fundamental en el desarrollo de la actividad económica, ha hecho necesario afrontar su regulación con la pretensión clara de modernizar un sector importante  de nuestro ordenamiento mercantil.
Pero la regulación contenida en el libro IV  ha determinad una reflexión especial. La regulación de estas disposiciones generales en el Código Mercantil, puede pensarse, y de hecho ya ha habido  varias manifestaciones en ese  sentido, que contrasta de manera especial, con la tantas veces predicada y defendida, también   en nuestro país, unificación del Derecho Privado, hecha realidad en algunos ordenamientos europeos y que, siendo en unos países más amplia que en otros, abarca en todo caso al derecho de obligaciones y contratos como parte del derecho civil. Bien es cierto también, y esto conviene no olvidarlo, que esta unificación se ha realizado a base de lo que se ha llamado la comercialización del derecho civil.

"Mientras que para la legislación mercantil la competencia exclusiva corresponde al Estado, en materia de obligaciones y contratos civiles, el Estado tiene competencia legislativa tan solo sobre las bases de las obligaciones contractuales"

Desde esta consideración, el hecho es que no solo puede discutirse el contenido concreto de los preceptos regulados, si no la propia razón de ser de este Libro IV en el futuro Código Mercantil. La E M de la propuesta justifica, sin embrago, esta inclusión y lo hace dentro del marco constitucional  de nuestro país y en el régimen de atribución de competencias que la Constitución española establece.
En el derecho constitucional actual al que ha servido de modelo la Constitución de 1.931, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil (artículo 149.1-6º), y, en todo caso en materia civil sobre las relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, sobre la ordenación de los Registros  e instrumentos públicos, sobre las bases de las obligaciones contractuales, sobre las normas para resolverlos conflictos de leyes y sobre la determinación de las fuentes del derecho ( con respeto en este último caso de las normas del Derecho Foral o especial articulo 149.1-8º). Es evidente, pues que a los efectos de programar la política de regulación de las obligaciones y de los contratos sea imprescindible tener como punto de partida esta distinción: mientras que para la legislación mercantil la competencia exclusiva corresponde al Estado, en materia de obligaciones y contratos civiles, el Estado tiene competencia legislativa tan solo sobre las bases de las obligaciones contractuales.
Se trata de una diferencia competencial que tiene su razón de ser en la unidad de mercado, en la necesidad indiscutible de asegurar la unidad del régimen jurídico del mercado sometido a la soberanía nacional.
Desde este marco constitucional no es fácil defender en nuestro ordenamiento la unificación del derecho privado de las obligaciones y de los contratos, que a lo que llevaría seria a la aplicación de regulaciones diferentes. La actividad económica se encontraría sometida constantemente a situaciones de conflicto de normas.
No es justo, por tanto, decir, como en ocasiones se ha apuntado que con el planteamiento de la propuesta de Código mercantil,  de lo que se trata realmente es de contrarrestar el expansionismo de las comunidades Autónomas con el pretexto de convertir en materia mercantil lo que no es sino materia civil; como no lo es tampoco apuntar a que se trata de confinar a un espacio muy reducido el derecho civil a la hora de considerar lo que son contratos mercantiles en torno o a un concepto “sui generis” de la mercantilidad (se ha llegado a decir poco menos que sacado de la manga) porque no va referida solamente al sujeto empresario sino a otros agentes económicos, incluso a los contratos celebrados con consumidores

"Desde nuestro marco constitucional no es fácil defender en nuestro ordenamiento la unificación del derecho privado de las obligaciones y de los contratos, que a lo que llevaría seria a la aplicación de regulaciones diferentes. La actividad económica se encontraría sometida constantemente a situaciones de conflicto de normas"

Sobre la base de la consideración comúnmente admitida de que el derecho mercantil  tiene su razón de ser en la regulación de un tráfico en el que los sujetos que participan en el desarrollan una actividad económica organizada en torno al mercado de bienes y servicios, no es posible hoy día no contar con la incorporación a este tráfico junto a la figura del empresario de otros agentes de la actividad económica, los que se han denominado en la propuesta de Código operadores del mercado, que, no se identifican totalmente con el empresario, pero que como él actúan de forma profesional y organizada en torno al mercado de bienes y servicios como protagonistas de él. Desde el punto de vista de la Unión Europea y del mercado único, el propio derecho comunitario establece una serie de normas de ordenación del mercado y de las operaciones comerciales que son comunes a todos los agentes económicos; sin perjuicio de aclarar que ello no conlleva necesariamente su calificación como empresarios
En la misma línea tampoco es extravagante la consideración, que se hace en la propuesta de Código, como mercantiles de los contratos celebrados con consumidores, aunque su regulación específica no se haya incorporado al Código mercantil. Porque en nuestro país, como sucede en otros países europeos, aunque de distinta forma, se ha elaborado ya un Derecho de los consumidores. La figura del consumidor surge en el mercado, y no en las relaciones entre particulares. No es casual, ni debe pasarse por alto que la referencia al consumidor aparezca ya en la E.M del viejo Código vigente, cuando al justificar la regulación de las ventas en ferias, mercados y almacenes abiertos al público, distingue entre negociantes y consumidores

"Los limites dentro de los cuales se ha realizado la regulación propuesta responden a una finalidad muy clara, se trata de seguir el iter contractual, regulando aquellos aspectos que tienen una importancia especial, para que el contrato como instrumento indispensable del tráfico mercantil sirva a las necesidades de este tráfico en el que no se produce como un acto aislado, si no integrado en una actividad profesional"

Las razones por las que las normas sobre contratos con consumidores  se han incorporado en algunos ordenamientos europeos al Código civil no contradicen esta realidad.
La regulación del Libro IV no se ha hecho al margen del reconocimiento de que la dogmática del Derecho privado corresponde en sus fundamentos al Derecho civil, y que con esa regulación se ha tratado sencillamente de regular, bajo el principio general de la disponibilidad de sus normas, salvo pacto expreso en contrario, aquellos aspectos dentro del derecho de obligaciones y contratos en general que tienen una relevancia, o una incidencia muy clara en el ámbito de aplicación del Código, lo que no quiere decir, como en la misma propuesta se reconoce que no puedan coincidir con otras de ámbito civil.
Haciendo una consideración general, hay que poner de manifiesto que a la hora de elaborar una regulación general sobre las obligaciones y los contratos mercantiles, no podían olvidarse ciertas formas de contratación y ciertas clausulas contractuales que tienen su medio natural en el tráfico mercantil. Se trata de la contratación electrónica,  y desde luego a la contratación en pública subasta  y la contratación automática, procesos especiales de formación del consentimiento en el contrato, dentro de un tráfico profesional. Y lo mismo sucede con las cláusulas de confidencialidad y exclusiva, propias de un tráfico profesional realizado en torno al mercado.

"Dentro de las normas generales sobre los contratos mercantiles, se ha incluido el tratamiento de la morosidad en su cumplimiento. El tema de la mora siempre ha tenido una consideración propia en el ámbito del derecho mercantil"

Por lo que se refiere a lo que en sentido estricto pueden considerarse disposiciones generales los limites dentro de los cuales se ha realizado la regulación propuesta responden a una finalidad muy clara, se trata de seguir el iter contractual, regulando aquellos aspectos que tienen una importancia especial, para que el contrato como instrumento indispensable del tráfico mercantil sirva a las necesidades de este tráfico en el que no se produce como un acto aislado, si no integrado en una actividad profesional, hecho determinante del que, sin perder de vista el justo tratamiento de los derechos individuales de las partes, no se puede prescindir  a la hora de regular las relaciones entre los contratantes.  
Las normas que se recogen en el Código y que refieren a la contratación entre ausentes, las que se refieren a la modificación y la interpretación de los contratos (en el sentido de los términos y expresiones propias del sector de la actividad económica de que se trate); las relativas  al tratamiento de la extinción del contrato y su incidencia sobre determinados aspectos de las relaciones entre las partes contratantes, y las que se refieren a la excesiva onerosidad sobrevenida del contrato, tienen una relevancia especial en el tráfico mercantil, en el que el contrato, la mayor parte de las veces no es un hecho aislado sino por el contrario se integra en un entramado de relaciones entre las partes, y que tiene también muchas veces una duración en el tiempo .

"La presencia de las condiciones generales de la contratación no podía faltar en el Código mercantil cuyo ámbito de aplicación constituye el medio en el que esta forma de contratar con  condiciones generales surge  y tiene lugar"

Disposiciones como las que prevén el valor del silencio, la aceptación tácita sobre la base de prácticas habituales entre las partes, o en los usos, al significado que en el proceso de formación del contrato ha de darse al envío de catálogos o folletos, a la determinación del precio, no fijado en el contrato, por referencia al precio de mercado y todas las que  afectan al régimen del incumplimiento del contrato, porque salvo que se produzca un incumplimiento esencial  que haga inviable su finalidad, se busca, con ellas  reparar el perjuicio causado, conservando el contrato, como parte integrante de la actividad que se desarrolla, tienen una aplicación propia en el tráfico mercantil. Y también el recurso que se concede a la parte perjudicada por el incumplimiento de acudir a la llamada operación de reemplazo, tiene por supuesto una especial razón de ser dentro de un tráfico estandarizado.
Entre estas disposiciones generales hay que decir que la propuesta de Código ha afrontado, cómo no, un tema pendiente en nuestro derecho mercantil vigente como es el relativo al reconocimiento del principio de solidaridad en las obligaciones mercantiles, frente al principio actual de mancomunidad junto al derecho civil
Dentro de las normas generales sobre los contratos mercantiles, se ha incluido el tratamiento de la morosidad en su cumplimiento. El tema de la mora siempre ha tenido una consideración propia en el ámbito del derecho mercantil.
En el Libro IV de ha incluido también la cesión de créditos mercantiles. Se trata de la cesión ordinaria de créditos, cesión que esta regulada también en el vigente Código de comercio y que se afronta dentro del marco de las normas establecidas por la Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del Derecho Mercantil Internacional sobre la cesión de créditos en el comercio internacional. No se trata de hacer una regulación general de la cesión de créditos, sino que, desde el punto de vista de la función especial que en el ámbito del Derecho mercantil, puede tener esta cesión, como instrumento de la movilización del crédito con fines de financiación, sin perjuicio de reconocer los derechos que integran la posición del deudor cedido y el principio de protección del deudor, se trata de establecer aquellas normas que fortalezcan también la posición del cesionario para facilitar esa circulación.
Un último tema, es el relativo a la inclusión dentro del Libro IV de un Titulo dedicado a las condiciones generales de la contratación. Que responde también a un planteamiento muy claro:
La presencia de las condiciones generales de la contratación no podía faltar en el Código mercantil cuyo ámbito de aplicación constituye el medio en el que esta forma de contratar con  condiciones generales surge  y tiene lugar.  
La pretensión de la propuesta de  Código no ha sido la de hacer una regulación completa del régimen de las condiciones generales de la contratación, ni modificar el derecho vigente, sin perjudico de reconocer las limitaciones y las carencias importantes que presenta. Lo que se trata de hacer, también en este caso, es introducir determinados aspectos concretos relativos al tratamiento de estas condiciones generales que, por lo menos, hacen conveniente una consideración especial desde el punto de vista del tráfico mercantil y que no están considerados en el derecho
La exposición realizada no pretende negar que la propuesta de Código en esta como en otras materias no sea criticable y desde luego mejorable, pero sí que ha querido llevar a una propuesta fundada, seriamente elaborada y también oportuna y conveniente.