PEDRO LETAI
Profesor de IE Law School

Ya está aquí el proyecto de ley de la tan esperada nueva Ley de Propiedad Intelectual. Un texto que llega para quedarse, dada la estructura de las Cortes, y en el que el legislador ha identificado, aunque acaso entregando a veces a cambio soluciones un tanto atropelladas, los problemas fundamentales que lo obsoleto de la norma vigente –hablamos de una ley de 1987 refundida en 1996- estaba provocando. A saber: copia privada, transparencia y financiación de las entidades de gestión colectiva e infracciones en red de los derechos de propiedad intelectual. Pero se quedan varias cosas en el tintero, algunas muy importantes, y a esas me quiero referir a continuación.

La relación entre el legislador español y el análisis económico del derecho nunca ha sido algo consolidado, y si bien aquel queda constreñido en materia de propiedad intelectual por disposiciones de tipo comunitario y aún internacional –por ejemplo las dictadas por el Convenio de Berna- se echa de menos introducir en el debate de la mejora del panorama en lo relativo a los derechos de autor algunas ideas que traen causa de ese enfoque orientado al mercado y su economía.
Tradicionalmente, la justificación primera para configurar la ratio essendi de los derechos de autor no ha sido otra que la de incentivar la creación y proteger la originalidad bajo ese dudoso régimen monopolístico de exclusiva que estos inciertos derechos de propiedad –muy distintos de los reales, numerus clausus- ofrecen. Y hablo de “dudoso régimen” pues entiendo que el mercado ofrece incentivos y mecanismos de sobra para generar un volumen suficiente de obras; y probablemente sea la competencia que se diluye con esos monopolios, curiosamente, uno de los incentivos. Por tanto, en lugar de reducir las externalidades negativas del uso sin autorización de un bien, como ocurre con la propiedad privada de bienes muebles o inmuebles, el derecho de propiedad intelectual se ha convertido en limitador de las externalidades positivas bajo la muy cuestionable excusa de estar así incentivando la producción o creación de obras.

"La relación entre el legislador español y el análisis económico del derecho nunca ha sido algo consolidado"

La tendencia legisladora en el siglo XXI ha sido clara: prolongación en los plazos de protección y rigidez en cuanto a la permisibilidad y límites con que las creaciones ajenas podían ser utilizadas en el mercado, llegándose a un entorpecimiento absoluto de una idea que a estas alturas habría de quedar por encima de la del incentivo de la creación: la de la difusión de lo creado. Así, es cada vez más difícil para el titular de derechos que se difunda en el mercado su obra, pues a menudo todo son obstáculos y es ahí donde se limitan- o peor aún, se tratan de internalizar- esas externalidades positivas. ¿No es, acaso, una externalidad positiva para un autor que su canción aparezca en una película? ¿No habría de ser él, en todo caso, quien pagara por ello en una situación que se podría apreciar análoga al product placement? El derecho de propiedad intelectual continental, desde luego, ha venido entendiendo que no, mientras la doctrina anglosajona del fair use nos ofrece a cada paso una regulación en constante y natural adaptación a esos nuevos tiempos y modelos de negocio. Como contaba Mark Twain en su autobiografía, no es tan difícil trasladar la granja de la infancia al lugar preciso de los intereses.

"El mercado ofrece incentivos y mecanismos de sobra para generar un volumen suficiente de obras; y probablemente sea la competencia que se diluye con esos monopolios, curiosamente, uno de los incentivos"

En cuanto a los plazos de protección, que para los derechos de autor en España son de la vida del autor más setenta años, esa tendencia expansiva resulta aún más difícil de justificar en idioma de mercado. Si la bandera es de nuevo la del incentivo de la producción esto podría- y de ser consecuentes, debería- conducirnos hacia una duración perpetua de los derechos, cuando resulta más acertado pensar que es la competencia la que genera los productos y los precios preferidos por los consumidores.
La configuración propuesta para la protección de los derechos de autor nunca ha podido fijar de un modo aproximado cuál sería el umbral óptimo de duración, y sin embargo sí que nos topamos con diversos estudios empíricos que demuestran que para el noventa por ciento de las obras producidas la vida eficiente de estas, es decir, el tiempo en que generan rendimiento económico, oscila entre los tres y los siete años, mientras que el actual sistema ofrece una protección cercana en la práctica a los cien. He ahí un llamativo fallo del mercado que el legislador europeo en sus directivas marco ha obviado por completo.
Quizá resultara más apropiado un sistema de registro de protección breve, renovable y con un cierto coste para el autor, que tendría que evaluar a cada vez si le merece la pena seguir pagando por proteger su obra, y si el mercado le ofrece rentabilidad a ese coste que le supone la protección, o si por el contrario ha llegado el momento de que su obra, agotada su eficiencia, entre a formar parte del dominio público. Se nutriría así ese dominio público de una gran cantidad de obras que ya apenas generan derechos, con el bienestar social que esto pudiera provocar, el incentivo a su vez para crear nuevas obras partiendo de aquellas, y todo sin tener que esperar esos casi cien años para su disponibilidad. No olvidemos que el dominio público es uno de los sustentos teóricos del derecho de propiedad intelectual: algún día lo creado, lo inventado, será de todos. ¿Por qué esperar tanto tiempo entonces, sea el caso que sea? Algunos costes de transacción vendrían aparejados a ese registro, desde luego, pero podría ser costeado con las tasas que pagan los autores, como ocurre, sin ir más lejos, con un sistema tan sencillo como el del ISBN de los libros.

"La configuración propuesta para la protección de los derechos de autor nunca ha podido fijar de un modo aproximado cuál sería el umbral óptimo de duración"

El Convenio de Berna se presenta como el gran obstáculo de esta propuesta de lege ferenda, pues proscribe las formalidades de registro como elemento constitutivo de los derechos de autor, al contrario de lo que ocurre con las patentes o las marcas. No deja de ser llamativo en un sistema que empezó, allá en el siglo XVIII, con unos plazos de protección en Gran Bretaña de catorce años renovables por otros catorce como máximo. Otros problemas actuales, como el de las obras huérfanas, mejorarían también con un sistema constitutivo de registro que muy probablemente ordenaría, y de qué manera, la vasta producción de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual.
Probablemente sea muy tarde ya para todo esto, y yo debiera referirme aquí a la tasa Google –curioso cómo los medios utilizan los términos y cómo en su momento convino llamar canon a lo que ahora conviene llamar tasa-, a la evidente necesidad de pedir transparencia en nuestras debilitadísimas entidades de gestión colectiva o a lo delirante que es responder a la llamada del Tribunal Europeo de Justicia respecto de lo “indiscriminado” de nuestro sistema de remuneración en concepto de copia privada sometiéndolo a los Presupuestos Generales del Estado: ahora ya no solo pagarán el canon aquellos que utilicen efectivamente soportes o aparatos susceptibles de copiar contenidos protegidos, sino que lo haremos todos con nuestros impuestos. ¿Acaso no es ese el extremo más indiscriminado?

"La configuración de un eficaz sistema de responsabilidad indirecta queda servido, y el buen hacer de nuestros tribunales será clave en esta materia por la vía jurisprudencial"

Sí me gustaría apuntar brevemente un gran acierto del legislador en este proyecto de ley, como es el de la introducción de la figura de la cooperación a la infracción. Muchos han sido los casos –y de ahí la total ineficacia de la llamada Ley Sinde-, en los que la responsabilidad de los infractores se escondía o diluía bajo un diabólico sistema de exenciones de responsabilidad que procuraban una larga vida a las páginas que ofrecían enlaces y supuestamente no infringían directamente en su seno los derechos de autor. El hacker actuará siempre como legislador negativo y conseguirá siempre que una vez hecha la ley se haga la trampa, salvo que se vea atrapado en una red frondosa como es la de la cooperación a la infracción. La configuración de un eficaz sistema de responsabilidad indirecta queda servido, y el buen hacer de nuestros tribunales será clave en esta materia por la vía jurisprudencial.
Es fácil entender que cada herramienta se debe a su función. Luego a la hora de abordar con tino una empresa escrita como es la de legislar habrá que atender primero, y como demanda más importante, a la función elegida, para poder abrir luego el estuche y dar con los lapiceros apropiados. No hablamos sino de bienes en el mercado, y parece que, para dejar de construir la casa por el tejado, el legislador –no solo el español en este caso- habría de convenir en acercarse al análisis de aquel en términos más económicos, y dejar de buscar con fetichismo esa aparente felicidad de casi todos, que a menudo se deja llevar por el peligroso atajo del éxito. Se apunta en buena línea tratando de castigar a quienes de las infracciones en materia de propiedad intelectual hacen negocio y no a los que hacen ocio, pero merecería la pena escarbar con un poco más de ahínco para contestar a la única pregunta relevante, que no es la del llanto por lo que pudo ser y no fue, sino la de quién se está llevando, aquí también, el dinero.