IVÁN HEREDIA CERVANTES
Profesor Titular de Derecho internacional privado UAM, ha sido Subdirector General del Notariado y de los Registros
ivan.heredia@uam.es  

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

A PROPÓSITO DE LAS STS DE 6 DE FEBRERO DE 2014

En su reciente sentencia de 6 de febrero de 2014 el Tribunal Supremo acaba de dictar su primera resolución sobre la inscripción de relaciones de filiación declaradas en el extranjero a través del recurso a la gestación por sustitución. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011, que a su vez desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010. El supuesto tenía su origen en la impugnación por parte del Ministerio Fiscal de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, en la que se acordó, en contra de la decisión del Encargado del Registro Consular, la inscripción del nacimiento de unos menores mediante la aportación de las certificaciones de las inscripciones ya practicadas por la autoridad registral californiana, y donde constaban como padres de los menores los recurrentes.

La Sentencia cuenta con un voto particular firmado por cuatro magistrados y ello no es sino un mero reflejo de la polémica en la que se halla envuelta en la actualidad la figura de la gestación por sustitución, polémica que, desgraciadamente, esta sentencia a buen seguro potenciará. En mi opinión no ha estado acertado el TS ni en sus planteamientos, alejados, por cierto, de los empleados por la jurisdicción social e incluso por otras decisiones de nuestros tribunales que reconocen a título principal resoluciones judiciales estadounidenses en las que se establecían relaciones de filiación derivadas del recurso a la gestación por sustitución, ni, evidentemente, en la solución que alcanza. Todo lo contrario hay que decir del voto particular, cuya “fineza jurídica” resulta muy superior al parecer mayoritario de los magistrados.

"Posiblemente el principal (y único mérito) del TS es que fue consciente de que se encontraba ante un supuesto en el que se se pretendía la inscripción de una certificación extranjera. El Tribunal asume los postulados de la resolución impugnada y tiene claro que para dar efecto a las situaciones establecidas previamente por las autoridades de otro Estado las únicas reglas a las que debe recurrirse son las que regulan la inscripción en España de títulos extranjeros"

¿En qué acierta la Sentencia de 6 de febrero?
Posiblemente el principal (y único mérito) del TS es que fue plenamente consciente de que se encontraba ante un supuesto en el que se simplemente se pretendía la inscripción de una certificación extranjera. El Tribunal asume los postulados de la resolución impugnada y tiene claro que para dar efecto a las situaciones establecidas previamente por las autoridades de otro Estado las únicas reglas a las que debe recurrirse son las que regulan la inscripción en España de títulos extranjeros. En el caso de las certificaciones registrales extranjeras dichas normas se contemplan, fundamentalmente, el artículo 23 de la vigente Ley del Registro Civil y en los artículos 81 y 85 de su Reglamento, y someten la inscripción en España de estos títulos a un triple requisito: a) que exista total certeza sobre la realidad del hecho inscrito; b) que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española; y c) que no exista duda de la legalidad del hecho inscrito conforme a la ley española. Este último imperativo además, y esto también lo señala de forma acertada el TS, no puede entenderse como una absoluta conformidad con todas y cada una de las exigencias de nuestra legislación sino como una ausencia de contradicción con el orden público internacional español”.

"Uno de los errores de mayor gravedad de la STS es el de señalar que resultaba irrelevante para resolver el supuesto si el título extranjero que debía ser inscrito era la certificación registral o la resolución judicial previamente dictada que homologó el contrato de gestación por sustitución y de la que deriva la propia certificación"

Los errores de la Sentencia
Hasta aquí los aciertos de la Sentencia. El resto de sus argumentos resultan a mi juicio claramente desafortunados. Uno de los errores de mayor gravedad se recoge en su Fundamento Tercero al señalar el TS que resultaba irrelevante para resolver el supuesto si el título extranjero que debía ser inscrito era la certificación registral o la resolución judicial previamente dictada que homologó el contrato de gestación por sustitución y de la que deriva la propia certificación. Se ignora por tanto que es la resolución judicial la que convalida y atribuye efectos al contrato de gestación por sustitución, la que establece la relación de filiación a favor de los nacionales españoles y excluye la de la madre gestante (y en su caso, la de su cónyuge) y la que acredita que ésta emitió libremente su consentimiento y era plenamente consciente de las consecuencias de sus actos. Y se ignora también, y esto resulta especialmente grave, que la certificación constituye un mero reflejo distorsionado de la decisión judicial, ya que el Derecho de California impide que en ella se recoja referencia alguna ni a la previa celebración de un contrato de gestación por sustitución ni a la identidad de la madre gestante o biológica. De hecho, la única información que se contiene en la certificación es la filiación a favor de los padres comitentes. Como puede comprobarse, resulta difícil acomodar esta circunstancia al requisito de que no existan dudas sobre la realidad de los datos y circunstancias recogidos en la certificación registral extranjera.
La DGRN fue consciente de esta circunstancia y con la Instrucción de 5 de octubre de 2010 rectificó el criterio seguido con anterioridad en la Resolución de 18 de febrero de 2009, al establecer como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por un tribunal competente de acuerdo a criterios similares a los contemplados en nuestras reglas de competencia judicial internacional, en la que se determinase la filiación del recién nacido. Es cierto que la posición adoptada por la DGRN suscitó una serie de críticas doctrinales al entender que la Instrucción vulneraría normas de rango superior como los artículos 23 LRC y 81 y 85 RRC. Se señaló, en concreto que, dado que estos preceptos permiten la inscripción de los nacimientos acaecidos en el extranjero a través de la presentación de una certificación registral extranjera, si la DGRN mediante una instrucción impidiese tal posibilidad estaría modificando de facto dichos preceptos sin, lógicamente, tener competencia para ello. En respuesta a tales críticas basta con recordar que lo que establece en realidad el juego combinado de los artículos 23 LRC y 81 y 85 RRC es que las certificaciones registrales extranjeras son un título válido para acceder al Registro civil español, no que todas las certificaciones registrales extranjeras deban acceder al Registro civil español. La prueba irrefutable de lo señalado es que ambos preceptos, y en especial el artículo 85, someten la inscripción de la certificación extranjera al elenco de requisitos que ya se han apuntado, requisitos que la DGRN, dentro de las competencias de ordenación y dirección que ostenta en virtud del Artículo 9 LRC y 41 RRC, estaba perfectamente legitimada para interpretar a través de una instrucción, con vistas a establecer las pautas de actuación de los Encargados del Registro Civil en esta materia.

"El segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construcción de la cláusula de orden público internacional en este ámbito. Por lo pronto la sentencia olvida que el control del orden público, tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones, no se realiza respecto de una determinada institución, sino respecto de los efectos que supondría la inscripción del concreto documento extranjero en España"

Sorprende, por tanto, que el TS no ponga ningún reparo a la posibilidad de que este tipo de certificaciones registrales puedan acceder al Registro Civil español. De hecho el argumento más evidente –y seguramente también el único- para denegar la inscripción de la certificación registral californiana era la imposibilidad de considerarla un título inscribible válido en los supuestos de gestación por sustitución, tal y como proclamó la DGRN en la Instrucción de 5 de octubre de 2010. Hubiese bastado, por tanto, con haber alegado la existencia de dudas sobre la realidad de los hechos reflejados en la certificación californiana para tener un argumento decisivo (y correcto) en contra de la denegación de la inscripción.    
El segundo gran error de la STS de 6 de febrero de 2014 estriba en su incorrecta construcción de la cláusula de orden público internacional en este ámbito. Por lo pronto la sentencia olvida –al contrario que el voto particular- que el control del orden público, tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones (p.ej., en su Auto de 21 de abril de 1998), no se realiza respecto de una determinada institución (en este caso, la gestación por sustitución), sino respecto de los efectos que supondría la inscripción del concreto documento extranjero (en el presente supuesto la certificación californiana) en España. En otros términos, el control del orden público cuando se trata de determinar si se da o no eficacia a documentos públicos extranjeros no consiste en hacer un juicio en abstracto de la compatibilidad de una determinada figura o institución con nuestro orden público sino en determinar si en cada caso concreto, permitir que dicho documento despliegue o no efectos en España supone una violación flagrante de principios, derechos y valores esenciales de nuestro ordenamiento. Esto es lo que trataba de hacer la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 con relación a la inscripción de resoluciones judiciales extranjeras equivalentes a una resolución española de jurisdicción voluntaria. Por un lado identificó aquellos valores que conformarían la cláusula de orden público en ámbito de la gestación por sustitución (el respeto a la autonomía de la voluntad y dignidad de la madre gestante y la salvaguarda del interés superior del menor). Por otro, dio las pautas a los Encargados del Registro para que pudieran verificar en cada caso concreto si dichos valores podrían verse menoscabados como consecuencia de la inscripción.

"No menos criticable es la invocación que se hace en la Sentencia del interés superior del menor"

Es cierto que el TS señala en alguna ocasión que el objeto del test de orden público debe centrarse en la propia inscripción de la certificación extranjera, pero una lectura medianamente atenta de la sentencia evidencia que dichas afirmaciones son en realidad hueras declaraciones de intenciones en absoluto ejecutadas, y que lo que se hace en realidad es un juicio general a la gestación por sustitución. El TS cita numerosas normas constitucionales y convencionales que sustentarían el juego de la cláusula de orden público en este ámbito e incluso, con mayor o menor acierto, intenta identificar los intereses concretos que se verían afectados, pero “olvida” descender al supuesto objeto del recurso y determinar por qué a la luz de las circunstancias específicas que se verifican en ese caso concreto la inscripción supondría una vulneración de nuestro orden público. Como se señala con especial acierto en el voto particular, el TS “tutela la excepción del orden público de una forma preventiva, más allá de lo que resulta del supuesto sometido a la consideración de la Sala mediante el recurso de casación”. En cualquier caso, y para ser honesto, debe reconocerse que la posición del TS resulta incluso lógica si se recuerda que no tiene en sus manos la resolución judicial californiana sino una mera certificación registral cuyo único contenido es la afirmación de que los menores son hijos de los padres comitentes. ¿Sobre qué elementos podría realizar el TS una valoración de las circunstancias del supuesto en estas condiciones?
Una tercera critica que cabe hacer a la Sentencia es la excesiva importancia que atribuye al artículo 10 de la Ley 14/2006. En principio, recurrir a esta norma para dotar de contenido al orden público en el ámbito internacional no resulta per se criticable. De hecho, parece lógico que dicho precepto se utilice como un criterio hermenéutico más a la hora de identificar los contornos de esta cláusula general. El problema está en que resulta muy difícil aceptar que el artículo10 “tenga la fuerza suficiente” como para cerrar el acceso a nuestro Registro Civil de un título emitido por una autoridad extranjera y que es perfectamente válida conforme al ordenamiento del Estado de origen. Recuérdese que lo que se contiene en el apartado 1º de dicho precepto es una mera norma obligacional que se limita a proclamar la nulidad del contrato de gestación por sustitución. Pero además, tal y como ya señaló M. Atienza en esta misma Revista (“De nuevo sobre las madres de alquiler”, núm. 27, sep-oct. 2009, pp. 52-56, esp. pp. 55-56) y un amplio elenco de autores como S. Álvaréz González, Jesús Delgado Echeverría o Esther Farnós Amorós, pese a lo que suele ser la creencia habitual, la gestación por sustitución no constituye una conducta prohibida en España. El hecho de que una norma de establezca la nulidad de los contratos de gestación por sustitución no equivale necesariamente a que la celebración de tales contratos constituya una conducta prohibida. Para que la gestación por sustitución realmente estuviera prohibida en nuestro ordenamiento sería necesario que contáramos (dentro de la Ley 14/2006 o en otro lugar) con una norma que la calificase de forma categórica como una conducta prohibida, ilícita o que al menos estableciera algún tipo de sanción para este tipo de prácticas, algo que, a diferencia de otros ordenamientos como el alemán o el italiano, no se contempla, no ya en el artículo 26 de la propia Ley, precepto en el que se recogen los comportamientos sancionables, sino en todo nuestro Derecho positivo actual. Es más, en la Disposición Adicional segunda de la Proposición de Ley que dio origen a la primera Ley de Reproducción Asistida (Ley 35/1998, de 22 de noviembre) y cuyo artículo 10 era idéntico al actual artículo 10 de la Ley 14/2006, sí se contenía una prohibición formal de la figura y se hacía una llamada al establecimiento de sanciones que posteriormente fue eliminada de la redacción definitiva. Deducir de una norma meramente obligacional que, tal y como se señala en el voto particular “anula el contrato pero no elimina sus consecuencias una vez producidas” y que además no cuenta con el complemento de una norma prohibitiva, resulta muy poca munición para dar al artículo 10 un papel decisivo en la configuración del orden público internacional en estos supuestos.

"Se ignora que el interés superior del menor es precisamente eso: superior y que no puede ser interpretado ni ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el supuesto"

Por último, no menos criticable es la invocación que se hace en la Sentencia del interés superior del menor. Por lo pronto llama la atención que el TS prácticamente ponga poner en pié de igualdad este principio con el resto de valores y derechos que supuestamente deben ser objeto de protección en los supuestos de gestación por sustitución. Se ignora por tanto que el interés superior del menor es precisamente eso: superior y que no puede ser interpretado ni ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el supuesto. El artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas lo deja claro al estipular que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Y en similares términos se expresa el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, según el cual, “En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”. Como una vez más señala con acierto el voto particular, retomando una cita ajena, “no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y huesos perfectamente individualizada”.
Por otro lado, el modo en que la Sentencia concreta el interés superior del menor resulta, cuando menos, pintoresco. Y es que, pese a que el TS reconoce que la privación de la filiación a los menores podría suponerles inconvenientes, entiende que por encima de los perjuicios que éstos pudieran sufrir, debe garantizarse el respeto a su dignidad, dignidad que se vería menoscabada si se convirtiera en objeto del tráfico mercantil (Fundamento Quinto). Es decir, el Tribunal antepone “la dignidad del menor” al reconocimiento de su filiación por parte de nuestras autoridades registrales y, por tanto, a su posible desamparo. Resulta difícil negar la sorpresa ante esta forma de defender los intereses del menor, máxime cuando, tal y como ha señalado con acierto S. Álvarez González “la dignidad del nacido no se ve ni puede verse afectada por el hecho de haber sido concebido para ser querido y educado por quien no lo gestó y, en supuestos ordinarios, no le causa ningún daño”.

"El Tribunal antepone “la dignidad del menor” al reconocimiento de su filiación por parte de nuestras autoridades registrales y, por tanto, a su posible desamparo"

Y también resulta muy discutible el modo en que el TS da carpetazo a los postulados del TEDH en el Asunto Wagner en interpretación de los artículos 8 y 14 de la CEDH. En la mencionada Sentencia, cuyo origen se encuentra en el no reconocimiento en Luxemburgo de una adopción plena constituida en Perú, el TEDH realizó una serie de afirmaciones, perfectamente extrapolables a este supuesto. En concreto, el TEDH proclamó que existe una obligación de dar continuidad a las relaciones de filiación constituidas en el extranjero, obligación que perfectamente podría ser también afirmada cuando esa filiación se hubiera establecido a través de una maternidad de sustitución. Por otro lado afirmó que los jueces luxemburgueses no podían dejar de reconocer un estatuto jurídico creado en el extranjero, en la medida en que se corresponde con la vida familiar que protege el artículo 8 CEDH, porque el interés superior del niño debe prevalecer. Y finalmente se señaló que la invocación del orden público internacional luxemburgués no resultaba “suficiente” para justificar la injerencia en la vida familiar y privada que, a juicio del TEDH, supuso la negativa al reconocimiento de la adopción. Como puede comprobarse, se trata de afirmaciones que parecen chocar frontalmente contra los postulados del TS y que merecían, cuando menos, una mínima atención por parte de la sentencia.

¿Y ahora qué?
La pregunta inmediata que surge tras la lectura de la STS de 6 de febrero de 2014 es qué va a suceder en el futuro con la inscripción en nuestro país de relaciones de filiación constituidas en el extranjero a partir de una gestación por sustitución. La respuesta más evidente es que sería recomendable algún movimiento del legislador y en concreto, una reforma de la Ley 14/2006 que aclarase de una vez por todas la postura de nuestro legislador hacia esta figura. No obstante, dado lo improbable de esta posibilidad, también podría plantearse una reforma legal más modesta, limitada a las normas relativas a la eficacia de títulos extranjeros. Dicha reforma podría producirse bien a través de la futura Ley de Cooperación Jurídica internacional en materia civil cuya aprobación exige la Disposición Final Vigésima de la LEC 2000, bien mediante una reforma de la nueva y todavía no vigente Ley del Registro Civil.
Ahora bien, hasta que estos posibles cambios normativos lleguen, cabe preguntarse por las consecuencias directas de la Sentencia y lo cierto es que, afortunadamente, son más limitadas de lo que podría parecer. Por lo pronto, se trata de una resolución que se pronuncia únicamente sobre la inscripción de una certificación registral extranjera, por lo que en nada afecta a aquellos casos en los que se pretenda el reconocimiento a título principal ante un órgano jurisdiccional o a título incidental ante el Encargado del Registro, de una resolución judicial extranjera en la que se declare una filiación derivada del recurso a la gestación por sustitución. Ello supone que la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre no entra en conflicto con la Sentencia, al menos en lo que se refiere a los requisitos estipulados en la Directriz Primera para el reconocimiento a título incidental. En cambio, dado que, sorprendentemente, el TS asume que la certificación registral californiana proporciona una total certeza sobre la realidad del hecho inscrito, y la admite en principio como título inscribible (al margen de que rechace su inscripción por el conflicto con nuestro orden público), el mantenimiento de la Directriz segunda parece mucho más discutible.