BEGOÑA GONZÁLEZ MARTÍN
Abogada y mediadora familiar

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

SENTENCIA DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014 (835/2013)

La gestación por sustitución: Posiciones y regulación
En la doctrina y en el derecho comparado existen tres posiciones sobre la gestación por sustitución:
a) Prohibición.
b) Admisión.
c) Admisión cuando es gratuita y bajo ciertas condiciones.

Los partidarios de la prohibición argumentan que la gestación por sustitución es contraria a la dignidad de la mujer al convertirse en madre gestante debido a su precariedad económica.  
El sector favorable a su admisión opinan que posibilita tener hijos a parejas infértiles y a parejas homosexuales, y evita el llamado "turismo reproductivo" hacia los países en los que está permitida.
Finalmente, hay una tesis mixta que admite su práctica cuando es un acto gratuito y realizado con el máximo rigor e información.

"Los partidarios de la prohibición argumentan que la gestación por sustitución es contraria a la dignidad de la mujer al convertirse en madre gestante debido a su precariedad económica"

En nuestro país, la gestación por sustitución no está permitida, al disponer el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que:
"1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.
La nulidad en España de los contratos que convengan la gestación por sustitución ha provocado que ciudadanos españoles se hayan desplazado a otros países donde está permitida. Este es el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo.

Antecedentes
Los recurrentes, dos varones españoles casados entre sí, solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos nacidos el día 24 de octubre de 2008 en dicho estado mediante gestación por sustitución. Adjuntaron a la solicitud los certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California, en los que aparecían como hijos de los solicitantes.
El Encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción solicitada, con base en la prohibición establecida en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006.
Los interesados interpusieron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que dictó resolución el día 18 de febrero de 2009 estimándolo y ordenando se procediera a la inscripción del nacimiento de los menores según constaba en las certificaciones registrales extranjeras, al considerar que no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo y protegía el interés superior del menor.
El Ministerio Fiscal presentó demanda impugnando esa resolución al infringir el reiterado artículo 10 y ser contraria al orden público español.
Los solicitantes de la inscripción y el Abogado del Estado, en representación de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se opusieron a la demanda interpuesta por el fiscal. Y el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, al que correspondió su conocimiento, dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2010 estimando la impugnación formulada, y acordando dejar sin efecto y cancelar la inscripción de nacimiento.

"Los recurrentes, dos varones españoles casados entre sí, solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos nacidos en dicho estado mediante gestación por sustitución"

Los solicitantes recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
En ese interín, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución admitiendo la inscripción de esa filiación,  bajo ciertos presupuestos y, siempre que, al menos, uno de los solicitantes sea español.
Sin embargo, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2011 desestimando el recurso interpuesto por los interesados y confirmando la dictada en primera instancia.
Contra esta sentencia los recurrentes interpusieron recurso de casación que basaron en la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, por vulneración del principio de igualdad al ser discriminatorio no permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los menores a favor de dos varones.
Además, exponían que privar de su filiación a los niños les dejaba desprotegidos y vulneraba el interés del menor, que tiene derecho a una identidad única y que los recurrentes, como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo._
Finalmente, consideraban que la filiación determinada en la certificación registral californiana no contradice el orden público internacional español, que impide considerar válido y ejecutar en España un contrato de gestación por sustitución pero no el acceso al Registro Civil español de la filiación resultante de tal contrato, que es una consecuencia última y periférica de éste.

La sentencia del Tribunal Supremo. Sus razonamientos
El Tribunal Supremo desestima el recurso por un estrechísimo margen al formular voto particular cuatro de los nueve magistrados que compusieron la Sala, lo que pone de relieve las posiciones encontradas que genera la gestación por sustitución.
El Alto Tribunal reconoce que, en la regulación actual, la filiación se puede determinar por criterios distintos a los puramente biológicos como ocurre con la adopción, la fecundación con contribución del donante, o respecto de dos personas del mismo sexo, sin infringir el orden público internacional español.
Admiten que, en el caso sometido a consideración, existe una decisión adoptada por la autoridad administrativa del Registro Civil de California que determina una filiación acorde con las leyes californianas, es decir, atribuyendo la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado.

"Nuestro ordenamiento sanciona con la nulidad los contratos que convengan la gestación por sustitución, lo que ha provocado que ciudadanos españoles se hayan desplazado a otros países donde esa técnica está permitida"

Sin embargo, razonan que esa decisión es contraria al orden público internacional español, conformado por el artículo 10 de la Ley 14/2006, que declara nulo el contrato de gestación por sustitución, y que impide que los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.
Y, aunque ese orden público es un orden público "atenuado", la atenuación es menor cuanto mayores son los vínculos de la situación jurídica con España, como ocurre en el presente supuesto en el que los recurrentes son nacionales y residentes en España, y su vinculación con el Estado extranjero, cuya decisión se solicita sea reconocida, es completamente artificial.
Respecto al interés superior de los menores, la Sala afirma que es un concepto jurídico indeterminado y, en casos como este, "esencialmente controvertido" y que debe tener en cuenta los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos en las reglas y en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales, no los personales puntos de vista del juez, y ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante.  

"La gestación por sustitución es un fenómeno global que requiere soluciones globales"

Y, además, debe partirse de ciertos datos como la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales niños.
Finalmente, los magistrados - conscientes de que la decisión adoptada no es intrascendente, y que puede causar inconvenientes a los menores cuya filiación se discute -  instan al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, teniendo en cuenta la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar "de facto". 

Los argumentos del voto particular
Como indicábamos supra, cuatro de los nueve magistrados han formulado voto particular, al discrepar abiertamente de lo que sostiene la mayoría sobre la vulneración del orden público.
Entienden que la filiación de los menores ya ha sido determinada por una autoridad extranjera y que, por tanto, no resulta aplicable el artículo 10 de la Ley 14/2006, sino que se trata de resolver si esta decisión es contraria o no al orden público internacional.
Concluyen que no lo es. Afirman que un contrato en el que los menores no han intervenido no puede ser la causa de la denegación del reconocimiento. Y que debe diferenciarse la admisión de la gestación por sustitución en España – que, en el momento actual, es ilegal - de sus efectos cuando provienen de un Estado en el que se admite y tiene eficacia vinculante, según la jurisprudencia emanada de su Tribunal Supremo, en línea con el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya de 10 de marzo de 2012.
Al no someterse a la autoridad española la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal conforme a su normativa, éste sólo puede denegarse cuando es contrario al orden público, entendido desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor, cuya normativa reguladora tiene también características de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, según establecen los artículos 53 CE,... la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.
Razonan que no se puede afirmar, con carácter general, que la gestación por sustitución suponga una "cosificación" de la mujer gestante y el niño, al compadecerse mal con las reglas jurídicas de un Estado con el que se comparten ámbitos privilegiados de cooperación jurídica, como son los Estados Unidos de Norteamérica.
Añaden que es una manifestación del derecho a procrear, especialmente importante para quienes no pueden tener un hijo genéticamente propio. Y que, en el caso concreto, se trata de un acuerdo voluntario y libre, en el que no se puede subestimar el consentimiento de la madre gestante cuando se ha efectuado ante la autoridad judicial, que vela porque se preste con libertad y conocimiento.
Por tanto, alegan que el orden público internacional es atenuado, o inexistente en la práctica, como lo demuestran las sentencias dictadas en nuestro país en el orden social reconociendo ciertos efectos a los contratos de gestación por sustitución, o por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ese orden público también lo pone en evidencia el informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya de 10 de marzo de 2012 sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que, lejos de rechazarse, trata de uniformar los acuerdos internacionales y de procurar una regulación internacional que dé respuesta a una realidad social evidente, propiciada por el aumento de los casos.
Por esa razón, consideran que el legislador debe establecer un marco legal que garantice los derechos de todas las partes implicadas. Y que la obligación de los jueces y tribunales es resolver situaciones concretas y no tutelar la excepción del orden público de una forma preventiva, más allá de lo que resulte del supuesto sometido a su consideración.

"Una regulación cuidadosa garantizará, con mayor rigor que cualquier prohibición, los derechos e intereses en juego: en primer lugar, los de los menores, los más vulnerables, pero, también, los de las mujeres - exigiendo comprobar que tienen capacidad suficiente para consentir, y que ese consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria - y, por último, los de esos padres que anhelan algo tan legítimo como tener hijos"

Finalmente, concluyen que el interés del menor queda afectado gravemente en este caso al colocar a los niños, de nacionalidad española, que siguen creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles, en un limbo jurídico incierto, pudiendo verse abocados a situaciones de desamparo, y privándoles de su identidad y de su núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor. 

Algunas reflexiones a modo de conclusión
El informe preliminar de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya de 10 de marzo de 2012 indica que la gestación por sustitución es un fenómeno global que requiere soluciones globales, y propone la adopción, con cierta urgencia, de un instrumento para la cooperación judicial y administrativa y de Derecho internacional privado que permita asegurar que los menores nacidos mediante gestación por sustitución puedan adquirir una nacionalidad, conocer su identidad y ser protegidos de sufrir daños.  
En ese marco, cabe preguntarse si el recurso al orden público como fundamento de la denegación del reconocimiento de una decisión extranjera, no debería estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legítimo perseguido.
Cualquier visión absolutista de orden público se compadece mal con la función encomendada a los jueces y tribunales, que es la de resolver situaciones concretas. Seguramente, en muchas de ellas, los riesgos observados por el Tribunal Supremo – la cosificación del nacido o la denigración de la madre gestante – no concurran.
Por el contrario, una regulación cuidadosa garantizará, con mayor rigor que cualquier prohibición, los derechos e intereses en juego: en primer lugar, los de los menores, los más vulnerables, los de las mujeres - exigiendo comprobar que tienen capacidad suficiente para consentir, y que ese consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria
 - y, por último, los de esos padres que anhelan algo tan legítimo como tener hijos.   

Bibliografía

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- Calvo Caravaca, A.L y Carrascosa González, J. (2011). Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Cuadernos de Derecho Transnacional, 1 (3).
- Guzmán, M. (2010). El acceso al Registro español de los nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución. El Notario del siglo XXI número 34, noviembre-diciembre 2010.
- Lamm, E. (2012). Gestación por sustitución. Realidad y Derecho. InDret Revista para el análisis del Derecho 3/2012
- Vela Sánchez A.J. (2013). El interés superior del menor como fundamento de la inscripción de la filiación derivada del convenio de gestación por encargo. Diario La Ley nº 8162, Sección Doctrina.
- Velarde D’Amil, I. (2012). Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 949/2011 826 23-11-2011: No inscripción en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestación por sustitución. Revista sobre la infancia y la adolescencia, 3, 61-70