RICARDO CABANAS
Doctor en Derecho y notario en Torredembarra (Tarragona)

REFORMAS MERCANTILES

Ya nos habíamos acostumbrado a la cadencia bianual en las reformas del marco legal preconcursal (2009, 2011, 2013), cuando casi por sorpresa el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, vuelve a modificar materias que habían sido reformadas apenas unos meses antes en 2013 por la conocida como Ley de emprendedores. De existir todavía la versión en papel del BOE bien podríamos decir que la tinta no hubiera tenido tiempo ni de secarse. Las presentes líneas sólo quieren dar un breve repaso de esta compleja reforma, que desde el punto de vista tipológico realmente no añade un nuevo mecanismo de negociación extrajudicial de deudas del empresario. Esta tarea fue acometida antes en 2013 con la creación de un nuevo procedimiento de carácter notarial/registral conocido como Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, de ámbito subjetivo limitado.

Ahora las novedades se centran en el otro pilar del sistema que ya existía con anterioridad, pero también retocado en 2013 (por cierto, algunos de esos retoques ahora desaparecen, como cierta flexibilidad en el nombramiento del experto), el llamado Acuerdo de Refinanciación –AR-, aunque incorpora una nueva posibilidad de acuerdo  mediante una negociación directa del deudor con uno o más de sus acreedores, sin importar el porcentaje de pasivo que representen sobre el total (art. 71.bis.2 LC), y cuyos efectos inmediatos nunca rebosan por encima de los firmantes del instrumento público que pone fin al mismo. Siendo así pudiera pensarse que ningún requisito especial ha de cumplir, ya que se instala plenamente en el ámbito de la autonomía de la voluntad, pero sí que tiene efectos indirectos sobre el resto de los acreedores. En particular disfruta de protección frente a la rescisoria concursal en los términos del art. 72.2 LC y de una  mejora de la calificación crediticia en un eventual concurso  a favor de aquellos créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería. En cambio, no se beneficia de la paralización de ejecuciones –lógico, dado su carácter singular-, ni del bloqueo temporal de la solicitud de concurso necesario, o de la suspensión del deber de deudor de pedir el concurso voluntario cuando la insolvencia es actual. Por consiguiente mantienen un carácter reservado, ya que ninguna comunicación debe hacerse al Juzgado Mercantil –JM- y a través de éste al Registro Público Concursal –RPC-. Es por ello que sus requisitos son fundamentalmente de carácter material, centrados en una mejora clara de la posición patrimonial del deudor, ya sea por la aplicación de una quita, de una capitalización de la deuda, por su conversión en préstamo participativo, o por la liberación de garantías susceptibles de facilitar nueva financiación, junto a la exigencia formal del instrumento público, de importancia esencial para determinar la fecha. No basta así con la ampliación significativa del crédito disponible, sino que han de cumplirse condiciones más rigurosas, y además  han de ser “todas” ellas, ya sea en relación con cada acto individual, o en su valoración conjunta con otros realizados en ejecución del mismo acuerdo. El control de su cumplimiento será judicial por el JM en un posterior concurso cuando la Administración Concursal –AC- ponga en duda la consecución de esos objetivos.

"Incorpora una nueva posibilidad de acuerdo  mediante una negociación directa del deudor con uno o más de sus acreedores, sin importar el porcentaje de pasivo que representen sobre el total"

La modalidad de AR que antes se regulaba en los arts. 71.6 y 71.bis LC pasa ahora a integrar el art. 71.bis.1 LC. Se trata de un acuerdo plural, no tanto por la necesidad de que sean varios los acreedores involucrados, como por la exigencia de que el acuerdo sea suscrito por acreedores –bastaría uno- cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo (con norma especial para grupos), pero esa pluralidad no lo convierte propiamente en un acuerdo colectivo, en el sentido de que la mayoría pueda imponer determinados efectos a la minoría disidente o silente, sólo por haber alcanzado finalmente un consenso. Los efectos del acuerdo como tal se limitan a los suscriptores del mismo. El régimen de este AR ha experimentado dos cambios importantes, junto a lo que podría entenderse como una clarificación. El primero de los cambios se refiere  a la protección del proceso de negociación en sí, al haberse generalizado la paralización de ejecuciones en los términos que después comento, pero con la posibilidad de mantener el carácter reservado de la negociación. El segundo atiende a sus requisitos formales, que se han simplificado, pues elimina la necesidad del informe de experto independiente, aunque siga siendo posible con carácter voluntario, y resulte muy recomendable frente a la rescisoria concursal para probar -en realidad, dificultar la prueba en contra- con más facilidad las exigencias materiales que ha de cumplir el acuerdo. El informe se convierte, además, en un importante instrumento de presión sobre los socios para que acepten la capitalización de la deuda (v. infra). Como requisito obligatorio se exige en su lugar una certificación del auditor de cuentas –en su caso, del deudor- apenas ceñida  a la verificación de la concurrencia de las mayorías exigidas para su adopción. En cuanto a la clarificación, ésta se refiere fundamentalmente a la extensión del AR, que comprenderá los negocios, actos y pagos o la modificación o extinción de obligaciones. Dentro de ellos están incluidas, tal y como se ha venido reconociendo en numerosos pronunciamientos judiciales, las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago.
Pero es en el ámbito del AR de la DA 4º LC donde se producen los cambios más trascendentes. De entrada, y aunque sea una cuestión menor, porque en realidad la escisión ya se produjo con la reforma de 2013, el RDL insiste en separar esta modalidad de AR de la anterior del art. 71.bis.1 LC, para lo cual incorpora su propia norma de protección frente a la rescisoria concursal y otras acciones de impugnación (ap. 13) y lo menciona separadamente cuando se trata de la calificación crediticia en el posterior concurso (art. 84.2.11º LC, aunque el RDL parece haber olvidado completamente el art. 91.6º LC, donde se mantiene la remisión a un precepto inexistente)¹. Eso no significa que ambos dejen de compartir una clara naturaleza negocial, completa en el caso del art. 76.bis.1 LC, y sólo hasta que se inicie el procedimiento –judicial- de homologacion en la DA 4ª. Por razón de esa semejanza disfrutan de una amplia libertad en todo lo relativo al contenido del acuerdo, que ahora puede incluir medidas que incidan en los socios de la deudora gracias a los estímulos previstos, siempre que supongan una mejora de la situación de solvencia del deudor conforme a un plan de viabilidad, pero, también, por la forma en que han de conducirse las negociaciones, sin apenas normas imperativas, fuera de la exigencia compartida de la certificación del auditor y la formalización pública. Las diferencias se centran en dos aspectos fundamentales, y los dos han sido reformados por el RDL de una manera profunda.  

"Disfrutan de una amplia libertad en todo lo relativo al contenido del acuerdo, que ahora puede incluir medidas que incidan en los socios de la deudora gracias a los estímulos previstos, siempre que supongan una mejora de la situación de solvencia del deudor conforme a un plan de viabilidad"

En primer lugar estaría su ámbito subjetivo, pues se trata de un acuerdo de tipo sectorial. Antes de la reforma estaba limitado a las entidades financieras, aunque se extendió en diciembre de 2013 a los préstamos o créditos transmitidos a la SAREB (pero subsistía la exclusión de los llamados fondos buitre, que se habían convertido en el mayor dolor de cabeza). En su nueva redacción por el RDL, aunque los demás acreedores también puedan adherirse, pero sin incidencia en el cómputo, el acuerdo se extiende a los acreedores de pasivos financieros, pero entendido en un sentido muy amplio, que básicamente deja fuera a los acreedores por operaciones comerciales  y los acreedores de pasivos de derecho público (Grupo 4 del Plan de Cuentas del PGC, como proveedores, personal, por prestación de servicios), pero incluye a todos los demás (deudas a largo plazo del Grupo 1 y cuentas financieras del Grupo 5). Sólo estos acreedores pueden adoptar un AR, que cuando consiga la adhesión del 51% de los pasivos financieros así computados, junto con los requisitos formales y materiales indicados, puede aspirar a su homologación judicial. Ahora bien ¿es posible prescindir de dicha homologación? ¿qué ocurre si el JM no la concede, o ni siquiera se pide? La remisión expresa al apartado 13, sólo porque el acuerdo haya logrado esa mayoría, permite sostener la autonomía de ese efecto protector frente a la rescisoria, y de forma algo más forzada también para la calificación concursal posterior. En otras palabras, el conjunto de los acreedores –también, los no financieros- se ve afectado de manera indirecta por un acuerdo separado que exige –sólo dentro de ese grupo- una mayoría inferior a la del AR general².

"El acuerdo se extiende a los acreedores de pasivos financieros, pero entendido en un sentido muy amplio"

Pero lo más singular de esta modalidad de AR está en la expansión de sus efectos. En la versión legal anterior la homologación judicial sólo extendía a las restantes entidades financieras los efectos de la espera pactada, con ciertas dudas para las garantías reales (v. infra). Ahora se establece un escalado de los efectos susceptibles de extensión a los acreedores no adheridos voluntariamente, que presenta como mayor singularidad la plena inclusión de los acreedores dotados de garantía real. A tal fin se lleva a cabo una concreción del valor de la garantía mediante la determinación del valor razonable del bien objeto de la misma y el descuento –entre unos límites- de las deudas que gocen de garantía preferente. Es lógico pensar que por encima de ese valor realmente la garantía carece de consistencia material y no tiene sentido tratar al acreedor financiero de forma distinta a los demás, que sí están sometidos al AR (en palabras del Preámbulo, se anticipa en cierta medida lo que podría ocurrir en caso de liquidación concursal, pues en la parte no satisfecha con cargo al bien afecto, el crédito con privilegio especial tiene la consideración de ordinario). Por eso, y dependiendo entonces de una exigencia de mayoría creciente (60%, 75%), los acreedores que no han suscrito el AR se ven sometidos a ciertos efectos derivados del mismo de una manera gradual, que llegan en el nivel superior a las quitas, a la conversión cuasi-forzosa de la deuda en capital (el acreedor tiene la opción de  asumir una quita por el nominal de las acciones/participaciones más la prima)³, incluso, a tener que aceptar una cesión de bienes en pago de la deuda. Pero aún se va más lejos al imponer por la parte que no exceda del valor de la garantía real (es decir, por la parte efectivamente garantizada de la deuda)  esos mismos efectos, aunque con el refuerzo entonces de mayorías muy elevadas (65%, 80%), que han de calcularse en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas⁴.
Por otro lado se ha simplificado el procedimiento de homologación, para que el JM únicamente tenga que comprobar la concurrencia de las mayorías exigidas para acordar la homologación, dejando la valoración del sacrificio desproporcionado sólo para el caso de una eventual impugnación. De todos modos, y con el fin de no perjudicar el valor de la garantía en caso de incumplimiento por parte del deudor, se establecen reglas especiales de atribución del resultante para el acreedor en atención al importe originario y al rebajado de la deuda, salvo que en el AR se hubiese pactado que en caso de incumplimiento tendrá lugar su resolución.
Examinado el AR en sus distintas modalidades, respecto del AEP parecería que la reforma no le afecta, pues deja intocado el Título relativo al mismo. Sin embargo, indirectamente sí que lo ha hecho, pues el nuevo art. 5.bis.4.I LC limita la prohibición de iniciar ejecuciones a los bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en lo que parece una restricción de la prohibición inicial del art. 235.2 LC, que sólo hablaba –en realidad, sigue hablando- del patrimonio del deudor, al tiempo que plantea el problema de saber quién decide ese carácter necesario. En general tengo la sensación de que en el apartado I de ese artículo se ha colado inadvertidamente la frase “o se adopte el acuerdo extrajudicial”, lo que dará lugar a más de una confusión, pues provoca un conflicto entre la ley especial (art. 235.2 LC) y la ley posterior (art. 5.bis.4 LC) en relación con el carácter necesario del bien para la actividad. De acuerdo con la naturaleza del expediente de AEP como un procedimiento reglado que encauza una negociación de posibles efectos expansivos⁵, donde resulta posible un mínimo control de las condiciones de acceso y de tramitación por parte del Registrador Mercantil o del Notario –RM/N-, considero más conforme el mantenimiento de la paralización total –pero, temporal- según la norma especial.

"Se establece un escalado de los efectos susceptibles de extensión a los acreedores no adheridos voluntariamente, que presenta como mayor singularidad la plena inclusión de los acreedores dotados de garantía real"

En este sentido, con carácter general, y fuera del supuesto especial del AEP,  antes de la reforma de 2014 la paralización de ejecuciones sólo tenía lugar en el AR de la DA 4ª LC, cuando así se hubiera solicitado por el deudor y decidido por decreto del Secretario Judicial -SJ- por un plazo máximo de un mes. En la posterior homologación el JM podía declarar subsistente la paralización de las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el AR, pero esa paralización no podía superar los tres años. La duda era si esta paralización afectaba también a la ejecución de garantías reales, pues el precepto no distinguía en este punto, aunque antes lo había hecho cuando dejó a las entidades financieras dotadas de garantía real que no hubieran suscrito el AR fuera de la extensión de efectos de la espera por la homologación. Aunque no se les aplicara la espera pactada, sí que podría serlo entonces la paralización de ejecuciones por el plazo que el JM determinara, pero nunca por más de tres años (puede verse en ese sentido la postura de los JM de Barcelona, pero, también, la del propio Preámbulo del RDL, que no parece dudar de ello). El cambio operado con la reforma de 2014 no puede ser más radical. Dejando de lado el AEP, y con la única excepción de los acuerdos singulares, en todos los demás supuestos, es decir, el AR del art. 71.bis.1 y de la DA 4ª LC, o la búsqueda de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, la mera puesta en conocimiento del JM competente para la declaración de concurso  del inicio de las negociaciones hecha por el deudor, impide desde su presentación que  puedan iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y respecto de las que ya estén en tramitación tendrá lugar su suspensión. A tal fin el SJ dictará la correspondiente resolución que deje constancia de la comunicación y cuya copia podría presentar el deudor en el juzgado encargado de la ejecución. Obsérvese que esta paralización es compatible con una tramitación reservada del expediente. De entrada, porque con buen criterio se prescinde de cualquier anotación en los Registros públicos de bienes⁶, pero, además,  por permitir que esta resolución tampoco se publique en el RPC, evitando así el daño generalizado a la reputación del deudor⁷. Como ya he señalado la dificultad mayor está en la determinación de ese carácter necesario (no simplemente afecto a la actividad, que es una categoría más amplia), pues no puede bastar con la simple declaración del deudor. Parece que ha de corresponder al mismo JM, para lo cual debe habilitarse un trámite específico, que exigirá la audiencia del acreedor afectado por la suspensión. La paralización tiene carácter temporal, por estar sujeta a un doble límite intrínseco  y  extrínseco. El primero depende del tipo de negociación emprendida. Así, cuando se trate de un AR del art. 71.bis.1 LC bastará con la formalización en instrumento público del AR. A partir de ese momento  se estará a los efectos del AR para los acreedores suscriptores, mientras que los otros podrán ejecutar sus créditos con normalidad en caso de impago. Cuando el AR esté sujeto a la DA 4ª LC, en realidad no se alza la paralización, sino que simplemente se sustituye la producida por la mera comunicación por otra que habrá de declarar el JM al dictar la providencia de admisión a trámite de la solicitud de homologación del AR, y que ahora no parece se haya de solicitar expresamente por el deudor. Aunque en este caso la LC no distingue, por la limitación subjetiva de los efectos de este AR (acreedores financieros), una vez iniciado el proceso de homologación sólo estos acreedores deben verse afectados por la paralización, pero ahora respecto de todos los bienes del deudor, no sólo los necesarios para la actividad. Cuando se consiga la homologación todos esos acreedores quedan vinculados por el AR, con el consiguiente decaimiento de las ejecuciones iniciadas, de ahí que el JM pueda decretar la cancelación de los embargos. Para instar nuevas ejecuciones singulares será necesario que antes se declare por el JM el incumplimiento del AR. En cambio cuando se deniegue -o anule- la homologación,  sólo se impide la extensión de los efectos a los acreedores financieros que no hayan suscrito el AR, que automáticamente podrán iniciar ejecuciones singulares, pero no así los vinculados por el AR, que siguen sujetos a la necesidad de una previa declaración de incumplimiento. Cuando simplemente se estuvieran recogiendo adhesiones para la propuesta anticipada de convenio, bastará con que se hayan obtenido las adhesiones necesarias (art. 106 LC), pues, se supone, el concurso se solicitará de inmediato.  Superpuesto a estos límites intrínsecos estaría el extrínseco de los tres meses desde la comunicación, momento en el cual quedan levantadas las anteriores limitaciones, salvo que hayan sido sustituidas por otras (DA 4ª LC) o por los efectos del acuerdo. Quedan, en todo caso, excluidos los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

"Impide desde su presentación que  puedan iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor"

Pero el aspecto más singular de la reforma 2014 está en el asalto de reductos considerados hasta ahora en gran medida inexpugnables. Al primero ya me he referido y es el de las garantías reales. No sólo por la extensión ya vista de los efectos del AR de la DA 4ª LC, también por la paralización de ejecuciones singulares por razón de una garantía real de cualquier tipo –también, una garantía financiera- que provoca la simple comunicación del inicio de negociaciones –entiendo, sólo en el caso de AR de la DA 4ª LC-, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51% de pasivos financieros ha apoyado expresamente el inicio de las mismas, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. La única concesión de la norma es que se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del art. 57.3 LC, para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso, a pesar de la falta de despacho de ejecución (sin esta disposición, que se lleva a la LEC, el acreedor garantizado corre el riesgo de perder el derecho de ejecución separada). No obstante, se ha mejorado tímidamente la situación de los acreedores con garantía real en el concurso al restringir la paralización de la ejecución de la garantía sólo a los bienes que resultan necesarios para la continuidad de la actividad, en lugar de incluir los que simplemente resulten afectos a dicha actividad (art. 56 LC). Incluso, se deja claro –a modo de ejemplo, según el Preámbulo del RDL- que no son necesarias las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesarios para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo (pensemos en la pignoración de las acciones/participaciones de la sociedad titular del bien, que lo tiene arrendado a la sociedad matriz pignorante que está en concurso de acreedores).

"A partir de ahora se presumirá en la calificación del concurso que existe dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando los socios se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización"

La otra intromisión se produce en el ámbito del Derecho societario. Es indudable que el concurso de acreedores  repercute en la aplicación normal de las normas societarias, tanto las referentes a la propia sociedad y sus socios, como respecto de los acreedores. Pensemos así en los arts. 46, 48, 48.bis y 48.quáter LC, cuando se trata de cuentas anuales, órganos sociales, o responsabilidad de los socios y los administradores. También en la posibilidad de incluir en el convenio concursal la conversión de créditos en acciones/participaciones, o la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo (art. 100 LC). A pesar de estas especialidades, que pueden llevar a la desactivación de ciertos mecanismos propios del Derecho societario (el derecho de oposición de los acreedores en los casos de fusión prevista en el convenio concursal),  siempre quedaba a salvo la soberanía de los socios, en el sentido de que no era posible imponerles un cambio en la estructura de propiedad contra o sin su voluntad. Por eso un posible aumento por compensación de créditos quedaba sujeto a la aprobación de la junta general por las mayorías correspondientes. La singularidad de la reforma es que esto cambia para la fase preconcursal (no para el convenio en concurso) cuando se trata de un AR del art. 71.bis.1 o de la DA 4ª LC. La primera interferencia que podemos considerar “suave” atiende a las mayorías necesarias para adoptar el acuerdo, que pasan a ser las ordinarias de los arts 198 y 201.1 LSC (aunque sólo se menciona en la DA 4ª LC, considero que la regla también es aplicable al otro supuesto)⁸. La otra interferencia “fuerte” adopta la forma de una clara amenaza para los socios que impidan dichos acuerdos. A partir de ahora se presumirá en la calificación del concurso que existe dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando los socios se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un AR (art. 165.4º LC). A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido anteriormente por experto independiente nombrado (como pueden ser varios los informes, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los emitidos)⁹. En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer a favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos¹⁰. Calificado el concurso como culpable de acuerdo con lo anterior, los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización o emisión de valores/instrumentos convertibles, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo, pueden recibir la condición de personas afectadas en la sentencia de calificación. De resultas de esta consideración, la sentencia podrá condenarles a la cobertura, total o parcial, del déficit resultante de la liquidación concursal. En otras palabras, habrán de asumir responsabilidad personal por las deudas sociales.   Al margen de esto, y con relevancia ya para todos los sujetos expuestos a la responsabilidad concursal del art. 172.bis LC, se introduce un estrambote  final en el primer apartado cargado de consecuencias prácticas (“en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”). Aunque la calificación de culpabilidad en aplicación de las presunciones legales, especialmente las del art. 164.2 LC, pueda no requerir una demostración de la forma en que dicho comportamiento había contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia, para condenar a dicha responsabilidad concursal ahora sí que será necesario hacerlo. Se trata una aclaración bienvenida, pues ni siquiera recientes pronunciamientos del TS había conseguido zanjar la cuestión. Para los que siempre hemos mantenido posiciones distantes de la responsabilidad/sanción y reivindicado la necesidad de tener en cuenta ese vínculo causal con la insolvencia,  constituye una buena noticia, pues permite suavizar un régimen de responsabilidad que algunos habían interpretado de forma notoriamente exagerada, por no decir un poco sádica.
La conclusión final destaca la gran complejidad que adquiere el sistema español de preconcursalidad con esta última aportación del RDL de 2014. Formado con materiales de aluvión de distinta procedencia, mezcla mecanismos de tipo contractual de inspiración italiana (AR), con otros más volcados en el procedimiento al  estilo francés (AEP), ofreciendo una variada panoplia donde el deudor podrá escoger en función de su situación y tamaño, con un resultado normativo tan denso que prácticamente ha convertido el preconcurso en un subsistema a se stante.

¹ Transitoriamente por dos años la calificación íntegra será de crédito contra la masa y se incluirán, además, los créditos concedidos por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas (DA 2ª RDL 4/2014).
² Incluso, para los préstanos sindicados basta la mayoría del 75% del pasivo representado por el préstamo (salvo que la sindicación fije otra inferior), para computar la totalidad del mismo en sentido favorable al acuerdo.
³ En lógica contrapartida, quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de la capitalización de deuda acordada en el contexto de una operación de refinanciación, no serán considerados como personas especialmente consideras a efectos de subordinación del crédito (art. 92 LC).
⁴ También se ha visto afectada la situación de los coduedores solidarios y los avalistas, pues, frente a la regla general de la indiferencia del AR (que sigue aplicándose en el AEP, art. 240.3 LC), ahora se distingue según se trate un acreedor suscriptor o no del AR, y para los primeros  remite a lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica (para el convenio concursal v. art. 135.2 LC).
⁵ Aunque perezca insólito, no están demasiado claros en la LC dos aspectos fundamentales del AEP. En primer lugar, quiénes son los acreedores afectados, en particular sin han de ser todos los acreedores del deudor, o sólo aquellos incluidos por el deudor en su lista inicial, dejando al resto fuera de la negociación, y lógicamente de sus efectos (pensemos en los personales/domésticos de un empresario individual, o en aquellos que estén en concurso de acreedores para evitar la prohibición del art. 231.5.I LC). En segundo lugar, si el AEP vincula a todos los acreedores afectados (ya sean todos los del deudor, o únicamente los seleccionados por éste, según la opción anterior), o sólo a los firmantes/adheridos, dejando fuera a los restantes, en aplicación del principio de relatividad de los contratos, por cuanto no hay homologación judicial. En mi opinión se trata de todos los acreedores, siendo el AEP también obligatorio para todos ellos, pero el RDL de 2014 ha desperdiciado la oportunidad de aclararlo.
⁶ Vale la pena confrontarlo con la exagerada publicidad del AEP en el art. 235.2 LC, que obliga a practicar una anotación preventiva en los Registros de bienes, para después tener que cancelarla (art. 238.2 LC), disparando con ello los gastos registrales.
⁷ De todas formas, la publicación en el RPC –prescindible- que puede ordenar el SJ una vez ha recibido la comunicación del RM/N en el AEP, entra en conflicto con la publicación en el RPC que debe ordenar de oficio en todo caso el RM/N según el art. 233.3 LC, en una prueba más de la falta de coordinación de esta reforma con la que se había llevado a cabo unos pocos meses antes.
⁸ En esta misma línea “suavizadora” podemos incluir la desactivación del deber de lanzar una OPA cuando los acreedores se hacen con más del 30% del capital por esta vía (art. 8.d) RD 1066/2007).
⁹ Obsérvese que la presunción no se aplica a los administradores que recomienden la recapitalización basada en causa razonable, cuando posteriormente es rechazada por los socios, lo que indudablemente favorece el mayor compromiso de aquellos.
¹⁰ Parece suficiente con la atribución del derecho en el mismo AR, sin necesidad de llevarlo a los estatutos sociales. No obstante, podrán excluirse las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades.