JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Es una realidad que la contratación en masa está concentrada cada vez en menos notarios. Y probablemente esta realidad irá a más ya que una consecuencia de la crisis ha sido la desaparición de muchos agentes económicos y la reducción de operadores sobretodo en el ámbito financiero e inmobiliario.
Conseguir un suficiente reparto del trabajo ha sido una preocupación del Notariado, desde la misma aparición del fenómeno del tráfico en masa. En los últimos tiempos esta preocupación se ha agravado porque de mantenerse esta tendencia se pondrá en peligro la viabilidad económica de un buen número de oficinas notariales, en la medida en que queden fuera del tráfico en masa. Y sobre todo, porque lo que antes era una cuestión fundamentalmente interna, ha alcanzado ahora una repercusión general hasta el punto de que una situación de concentración creciente y extendida está afectando a la imagen de  independencia e imparcialidad que debe rodear a los notarios y, en consecuencia, a la confianza que genera la institución en la sociedad.

La forma más eficaz de evitar o paliar esta situación de concentración es reforzar el derecho a la libre elección de notario¹, actualmente escasamente ejercido por ignorancia o por imposibilidad. Son muchos los casos en que el consumidor desconoce este derecho y no pocos aquellos en los que habiendo solicitado que el documento se otorgue ante el notario de su elección, ve su solicitud si no denegada frontalmente, dificultada, en ocasiones hasta extremos que le hacen desistir de su petición inicial.²

"La concentración del tráfico en masa en pocos notarios está afectando a la imagen de  independencia e imparcialidad que debe rodear al Notariado"

El derecho a la libre elección del notario viene reconocido en el artículo 3 del Reglamento Notarial y desarrollado en el artículo 126 del Reglamento Notarial que dispone con carácter general que la elección se ajustará a lo pactado y en defecto de pacto corresponderá al obligado al pago de la mayor parte de los aranceles.
Sin embargo esta regla general tiene una excepción en el caso de las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por personas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente, o bajo condiciones generales de contratación, así como en los supuestos de contratación bancaria: en estos casos el derecho de elección corresponde al adquirente o cliente de aquellas
Con ello parece claro que el derecho de libre elección de notario se enmarca dentro de la normativa general de protección de consumidor, considerándose un instrumento tuitivo del consumidor que este pueda otorgar la escritura o póliza ante el notario de su confianza.
Esta fundamentación justifica que se aluda a este derecho en la normativa de protección de consumidores. Así el  Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, califica en su  artículo 89.6, como abusivos los pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario.  Y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, establece en su artículo 5.4 que  «cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público se deberá informar acerca de la forma en que está previsto documentar el contrato, haciendo constar de modo especialmente legible  el derecho a la elección de Notario que corresponde al consumidor.

"La forma más eficaz de evitar o paliar esta situación de concentración es reforzar el derecho a la libre elección de notario, actualmente escasamente ejercido por ignorancia o por imposibilidad"

No obstante la existencia de las normas citadas, hay que reconocer que la elección del notario ha sido fundamentalmente una cuestión interna de índole puramente corporativa. Somos los notarios y los colegios notariales, los que hemos manifestado un mayor interés por incentivar la libertad de elección por el particular, precisamente como instrumento para evitar la concentración de la documentación en masa.
Fuera del ámbito notarial el derecho de libre elección de notario, su tutela y eventual vulneración,  es una cuestión secundaria dentro de la problemática general de protección al consumidor. En esta línea se mueve la  Orden 2899/2011 de 28 de octubre sobre protección del consumidor bancario que impone importantes deberes a las entidades financieras para procurar la transparencia en la fase precontractual y a los notarios en el momento del otorgamiento, pero que se limita a mencionar la libre elección de notario para remitirse a la normativa notarial, como si fuese algo ajeno o muy secundario para la protección del consumidor.  Y, en justa concordancia con lo anterior, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en sus Memorias anuales (la última publicada del año 2.012) señala que las entidades no están obligadas a informar a sus clientes de la facultad que les asiste para elegir notario. Únicamente  considera que su actuación se apartaría de las normas de disciplina y/o las buenas prácticas y usos bancarias cuando impusieran, en contra de la voluntad de estos clientes, una notaría determinada... y es lo cierto que, al menos en mi caso no he encontrado ninguna resolución condenando esta práctica, pese a que está bastante extendida.
Como corolario de lo anterior podrían citarse ejemplos de la escasa difusión de este derecho en internet (fuera de las páginas corporativas de los Colegios y del Consejo General del Notariado). Así el portal del cliente bancario que contiene la página web del Banco de España  al exponer los derechos que le corresponden en el ámbito del préstamo hipotecario no menciona el de libre elección de notario. Entre los consejos útiles en materia de hipotecas que contiene la página web de Ausbanc no se menciona el derecho a la libre elección de notario  y tampoco hay rastro de este derecho en las páginas web de la OCU, FACUA o ADICAE.
A la vista de lo expuesto cabe concluir que la difusión de este derecho y su efectividad han descansado casi exclusivamente en manos del colectivo notarial, fundamentalmente en sus órganos corporativos. Sin duda esto dificulta su vigencia práctica tanto por las limitadas capacidades de difusión del Notariado como por las escasas competencias sancionadoras.

"La difusión de este derecho y su efectividad que hasta ahora ha descansado casi exclusivamente en manos del colectivo notarial, debe ser asumida también por otras instancias administrativas"

Comenzando por este último, los Colegios Notariales sólo tienen potestades disciplinarias frente a los notarios y no frente a las entidades de crédito o inmobiliarias que vulneren el derecho de libre elección. Y aún respecto de los notarios la sanción en caso de una conducta restrictiva del derecho de libre elección no es sencilla. Es verdad que aunque no exista una tipo expreso en la Ley 14/2000  la nueva redacción del artículo 126 del RN ofrece una cierta tipificación de la falta al señalar que los notarios tienen el deber de respetar la libre elección de notario que hagan los interesados y se abstendrán de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual. Pero también es cierto que todo notario que autoriza una escritura es por definición el elegido por el consumidor (por acción u omisión) y que en ese momento el propio otorgante no suele manifestar que ha ido forzado a la notaría, pues ello supondría la suspensión del otorgamiento, que es precisamente lo que el consumidor ha tratado de evitar cediendo ante las presiones del banco o la inmobiliaria. De modo que difícilmente el notario puede ser sancionado por una conducta (la vulneración del derecho de libre elección)  que al menos de forma directa no le consta. Y en todo caso, como decía al principio, en la solución a este problema no vendrá por la vía de sancionar a notarios, sino exigiendo el cumplimiento a los grandes operadores, y para ello se necesita del auxilio de otras autoridades: el Instituto Nacional de Consumo o el Banco de España que son quienes podrían sancionar a los entidades que impidan o dificulten el ejercicio de este derecho.
Por otra parte hay que reconocer que por encima de las limitaciones expuestas la actuación de los órganos corporativos ha sido, tanto en materia sancionadora como de difusión de este derecho, un poco timorata. Hasta ahora se ha defendido la libre elección publicitando la existencia del derecho pero sin advertir las ventajas del mismo (tal vez porque esto supondría reconocer la existencia de desventajas de su no ejercicio por omisión o imposición de la contraparte). Probablemente el Notariado como colectivo no se ha decidido a dar este paso porque podría ser utilizado para arrojar una sombra de parcialidad sobre la actuación de los notarios elegidos por el banco o la inmobiliaria.
A mi juicio esta actuación es un error: primero porque el hecho de que no hablemos de esta acusación no significa que no exista y siga siendo propagada desde interesadas instancias. Por otro porque se puede y se debe explicar que incentivar que los consumidores vayan a los notarios de su confianza y afirmar que esto es bueno para su mejor protección no supone afirmar necesariamente que “el notario del banco o de la inmobiliaria” no cumpla con sus obligaciones, incluso las expresamente impuestas en materia de defensa del consumidor.
Parece evidente que una de las vías posibles para mejorar la situación del consumidor es incrementar las medidas de transparencia. Y, a mi juicio, está claro que tratándose de contratos que van a formalizar en documento público una de las formas para incrementar la transparencia es involucrar al notario en este objetivo imponiéndole deberes de asesoramiento e información de la parte más débil en la fase previa al otorgamiento del contrato. La práctica ha demostrado que la lectura acompañada incluso del mejor de los asesoramientos que hace el notario en el momento de la firma puede ser insuficiente, pues en la mayoría de las ocasiones, es ya tarde para que el consumidor pueda negociar o, en último término negarse a firmar. Evidentemente es necesario para que el consumidor pueda utilizar los servicios de asesoramiento notarial en la fase precontractual como mínimo que conozca el nombre del notario y su localización;  y desde luego este asesoramiento será más pleno si acude a un notario que conoce y es de su confianza.  

"Debe ser un objetivo del Notariado  concienciar a las Administraciones, que el notario elegido libremente por el consumidor puede constituirse en un poderoso instrumento que tiene a su servicio la sociedad para conseguir la deseada transparencia en la contratación en masa"

Desgraciadamente el legislador  aunque es consciente de esta realidad sigue sin atribuir un mayor protagonismo al notario y no se decide a imponer con carácter obligatorio su intervención en la fase precontractual. Sin embargo aunque no exista, al menos de momento , una intervención obligatoria nuestra obligación es incentivar al consumidor para que recabe el asesoramiento y la información de la oficina notarial antes del otorgamiento, acudiendo para ello al notario que libremente elija.
Desde esta perspectiva cobra una nueva dimensión el derecho a la libre elección de notario, que va más allá del ámbito interno corporativo,  y debe ser un objetivo de los notarios concienciar a las Administraciones (para procurar un cambio legislativo) y a los consumidores (para procurar un cambio de actitud) que el notario es un poderoso instrumento que tiene a su servicio la sociedad para conseguir la deseada transparencia en la contratación en masa.
Y debemos hacerlo sin miedos, reconociendo que no es igual para el consumidor ir al notario de su confianza, que a otro elegido o impuesto por el Banco o la inmobiliaria, si se pretende obtener un asesoramiento integral en la fase precontractual.
La crisis ha demostrado que es necesaria una redefinición de los instrumentos de protección del consumidor bancario e inmobiliario. Y los notarios, al menos en relación a los contratos que se autorizan o intervienen notarialmente, debemos asumir un papel central en ese nuevo esquema. Difícilmente la sociedad podrá percibir que un notario elegido por el banco (o por la inmobiliaria) es una figura puesta a su disposición para su protección. Por ello es fundamental revitalizar el derecho a la libre elección, procurando su eficacia e involucrando en este objetivo a Administraciones y a las Asociaciones para la defensa de los consumidores y usuarios y a los propios consumidores. La cuestión va más allá del interés económico por un reparto del trabajo más proporcionado: está en juego la imagen de imparcialidad e independencia que debe rodear al notario.

¹ Es verdad que podrían existir otras vías,  tales como el recurso a mecanismos compensatorios,  sistemas de reparto de documentos o aportaciones colegiales progresivas pero todas ellas plantean problemas de legalidad por vulneración de las normas de libre competencia, mientras que el derecho de libre elección precisamente la incentiva.
² El caso de las escrituras de cancelación de hipoteca es paradigmático y lamentable hasta el punto de que es frecuente tener que reconocer ante un amigo o familiar que si pretende obtener la cancelación en un plazo razonable de tiempo, es mejor plegarse a la imposición del Banco y acudir a uno de los notarios del “circuito”.
³ Artículo 30.1 En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y demás disposiciones aplicables.
⁴ http://www.bde.es/clientebanca/derechos/susderechos.htm
⁵ http://www.ausbanc.es/web/sec41.asp.
⁶ Las pocas referencias a la figura del notario en estas páginas son normalmente negativas o reivindicativas informando al consumidor de lo que tiene derecho a exigirle, en ocasiones tratándole como un enemigo mayor que el banco.
⁷ Tal vez la que mejor encaje sea la infracción grave prevista en el artículo 43.Dos B c) “Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función.”
⁸ Aunque pueda parecer sorprendente, no es extraño que hasta poco antes del día de la firma el banco no facilite al cliente el nombre del notario.
⁹ Como se ha dicho la  Orden 2899/2011 de 28 de octubre no reserva papel alguno al notario en la fase precontractual, ni siquiera exige que el FIPER incluya en su profuso contenido una casilla para que el cliente elija notario o renuncie expresamente a esa posibilidad.
¹⁰ Tal vez la Directiva comunitaria sobre hipotecas recientemente aprobada ofrezca una nueva oportunidad, pues para articular el derecho de desistimiento que en ella se prevé muy probablemente deberá acudirse a la intervención notarial.