En un mundo tan cambiante y complejo como el actual, la defensa efectiva de los derechos de los consumidores no resulta nada sencilla, especialmente en el ámbito bancario. Pretender encontrar la varita mágica que vaya a resolver todos los problemas no sólo es completamente ilusorio, sino la mayor parte de las veces contraproducente. Al final, cuando la frustración aparece, no es extraño que se sucedan las cabezas de turco y las reacciones aisladas y desencaminadas.
Sin duda resulta necesario modificar la normativa vigente, con la finalidad de salir al paso de los abusos en la contratación generados por las asimetrías informativas y la desigual composición de fuerzas entre oferente y consumidor. El legislador tiene en este punto una grave responsabilidad. El sistema de inscripción de las cláusulas declaradas judicialmente nulas con los efectos a ella anudados se ha revelado completamente insuficiente. Es imprescindible una profunda reforma en esta materia.
Sin embargo, pensar que nuestros problemas se van a solucionar simplemente con más normas dirigidas a la defensa de los usuarios de los servicios bancarios sería engañarnos a nosotros mismos. Las carencias que padecemos no van tanto ligadas a una defectuosa o insuficiente regulación en ese ámbito, como a la ausencia de una actuación decidida y coordinada de los distintos operadores llamados a llevarla a la práctica.
En primer lugar, sería de desear un mucho mayor activismo del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tanto en su faceta regulatoria como sancionadora. Las sanciones sirven para reforzar el fundamental principio de responsabilidad, clave en cualquier organización social, y la difusión pública de las mismas presta más información al consumidor que muchas medidas regulatorias diseñadas específicamente a ese fin. En este sentido nuestros socios europeos nos sacan muchas cabezas de ventaja. Pero, además, la labor regulatoria debe ir dirigida no sólo a encauzar el comportamiento de las entidades de crédito, sino también a fomentar la participación en el control de su actuación por otros actores implicados.

"Las carencias que padecemos no van tanto ligadas a una defectuosa o insuficiente regulación en ese ámbito, como a la ausencia de una actuación decidida y coordinada de los distintos operadores llamados a llevarla a la práctica"

Al margen del control de legalidad con relación a las cláusulas incluidas en las listas negras, la labor de asesoramiento realizada por el notario tiene un valor indiscutible a la hora de disminuir las asimetrías informativas, evitando así el riesgo de abuso en muchos casos. Como ya hemos denunciado desde esta revista, las sentencias que no la tienen en cuenta amenazan con hacer a la larga un flaco favor al consumidor. Pero es cierto que el Notariado puede hacer más en éste ámbito, siempre que se le tenga debidamente en cuenta.
Cualquier título o documento contractual para ser ejecutivo judicialmente ha de proporcionar antes una razonable presunción de legalidad. Sólo así puede un juez dictar la ejecución de un título sin entrar a conocer sobre la legalidad del fondo de su contenido, pues se supone controlada previamente por otra autoridad competente. La famosa sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, al poner en duda ese control previo (aunque fuese por un problema de insuficiencia de rango normativo del reglamento notarial al consagrarlo), igual que el actual galimatías del art. 12 de la Ley Hipotecaria (al ordenar la transcripción de cláusulas contractuales de los préstamos hipotecario -la mayor parte- que no son objeto de calificación, en vez de reducir el contenido estricto del asiento a las de trascendencia hipotecaria), han hecho, sin embargo, un flaco favor a los procedimientos ejecutivos, al restar firmeza y credibilidad al título ejecutable. Esa pérdida de seguridad de una justicia cautelar se traduce en una inseguridad de la justicia ejecutiva. El debilitamiento del título ejecutivo supone un correlativo reforzamiento del margen cognitivo del juez en la ejecución y un delicado equilibrio entre las excepciones de suspensión del procedimiento y la impugnación aducible en un juicio declarativo muy difícil de precisar a gusto de todos, con la incertidumbre que ello implica. No cabe duda de que el coste añadido terminará siendo asumido por el conjunto de los consumidores.
El adecuado funcionamiento del sistema pasa, en consecuencia, por recuperar la confianza en el título ejecutivo. Pero es verdad que cualquier documento tiene la credibilidad de su autor. De ahí la importancia de que el notario, en primer lugar, preste su labor de asesoramiento mucho antes en el tiempo. Explicar el alcance de cláusulas jurídicas sospechosas en el momento de la firma, cuando el prestatario tiene ya poco margen de maniobra, sin duda tiene su importancia, pero sería exponencialmente mucho más eficaz si se hiciese con la antelación suficiente como para permitir negociar con el oferente en mejores condiciones o comparar con la competencia. El Ministerio de Economía y Banco de España tienen los medios suficientes para imponer esta solución a las entidades financieras y, no sólo permitir, sino obligar a los consumidores a obtener este asesoramiento. Tampoco estaría de más que los órganos de supervisión y control se implicasen de forma más activa en la defensa del principio de libre elección de notario, sin abandonar este tema al exclusivo esfuerzo de la corporación notarial, como si fuese un asunto interno irrelevante para el consumidor.

"Pretender resolver casos concretos apelando a una “justicia” vaga e imprecisa, a costa de decisiones incongruentes con el diseño institucional creado al efecto, es una grave imprudencia que a la postre puede ser muy perjudicial para la defensa de los consumidores"

Al margen de ello, el Notariado como colectivo puede también jugar un importante papel a la hora de localizar y publicitar cláusulas sospechosas, promover su depuración o aclaración y, en último extremo, instar su erradicación. El reciente impulso dado al Órgano de Control de Cláusulas Abusivas, denominado en acrónimo OCCA, dependiente de la Comisión de Consumidores del Consejo General del Notariado, del que también damos noticia en este número, es una muestra más de las posibilidades de colaboración que es necesario coordinar en este tema, aunque seguramente será necesario ser más ambiciosos.
No podemos olvidar tampoco que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no sólo puede generar dudas, sino que en muchas ocasiones depende de las circunstancias del caso concreto. Una cláusula puede ser abusiva en un contexto y no serlo en otro. De ahí la prudencia con la que nos debemos acercar a este tema. Por eso, si bien es cierto que un juez en un proceso contradictorio abierto a toda clase de pruebas está legitimado para entrar en su examen una vez que ha surgido un conflicto, es mucho más discutible en el caso de un registrador que, un mes después de firmada la escritura y sin que se haya planteado ninguna controversia, decide -en base a su propio juicio y sin contar para nada con las partes- excluir de la inscripción determinados extremos convenidos en el contrato. Sería bueno, por ello, que la Dirección General de los Registros evitase sus reiterados excesos corporativistas a la hora de acercarse a esta problemática.
Por último, los tribunales tienen una enorme responsabilidad en esta materia. En primer lugar, asumiendo sus propias obligaciones a la hora de perfilar las cláusulas proscritas y remitirlas al Registro de Condiciones Generales. Pero, además, acercándose a la problemática que plantean con un sentido mucho más institucional. A la hora de enjuiciar la validez de determinadas cláusulas hay que ponderar muy mucho el alcance de los razonamientos utilizados y la incidencia de esas nulidades declaradas en el conjunto del sistema. Pretender resolver casos concretos apelando a una “justicia” vaga e imprecisa, a costa de decisiones incongruentes con el diseño institucional creado al efecto, es una grave imprudencia que a la postre puede ser muy perjudicial para la defensa de los consumidores. No estamos pensando únicamente en que determinadas decisiones puedan implicar una subida general de tipos de interés o un mayor coste financiero para los usuarios –lo que puede ser relevante pero no determinante a la hora de adoptar una decisión. Lo que principalmente hay que tener en cuenta es que en demasiadas ocasiones esas decisiones introducen elementos de incertidumbre e inseguridad que ponen en peligro la arquitectura integral del sistema de protección del consumidor.
Sin duda esa arquitectura necesita reformas de importancia, nadie lo niega, pero hacerlas de manera aislada y descoordinada implica el grave riesgo del que nos advertía Ortega hace ya mucho tiempo: el de que a fuerza de hablar de justicia se termine aniquilando el ius, es decir, el Derecho, lo que constituiría la peor de las noticias para, precisamente, los más débiles.