MARÍA DEL ROSARIO ALGORA WESOLOWSKI
Notaria de Madrid

(De la inscripción de escrituras extranjeras o la excusa para cambiar el modelo de seguridad jurídica preventiva)

El dia 24 de abril de 2014 ocupó la cátedra de la Academia Matritense Dª Rosario Algora Wesolowski, notaria de Madrid por oposición entre notarios en la que obtuvo el numero uno. Ha sido Secretaria del Consejo General del Notariado desde 2007 a 2011. Disertó sobre la inscribibilidad en los registros españoles de las escrituras autorizadas por notario extranjero. Con la respuesta afirmativa, según la oradora, se estaría llevando a cabo, de una manera velada, un cambio sustancial en nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva.

El punto de partida de la conferencia es la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 que reconoció la posibilidad de que se inscribiera en España una escritura pública de compraventa de un inmueble sito en España otorgada ante un notario alemán. Sentencia que en absoluto cierra el debate, toda vez que ha sido dictada sin realizar un análisis exhaustivo del tema y con importantísimas carencias de rigor, especialmente cuando alude a la aplicación del derecho de la Unión Europea.
La tesis que se mantiene en la conferencia, es que la argumentación que se esgrime para la defensa de la inscripción de las escrituras extranjeras
en España, no responde sino, con la excusa de un pretendido europeísmo, a la intención de producir un verdadero cambio de paragdigma que pasa por modificar el modelo de seguridad jurídica preventiva en España. A ello se añade la intención velada de poner en entredicho el régimen tradicional de transmisión del dominio en derecho español (teoría del título y del modo) manteniendo que los derechos reales sólo producen efectos “erga omnes” con su inscripción en el registro de la propiedad.
Son destacables los argumentos mantenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerrife de 22 de noviembre de 2006, previa a la citada sentencia del Tribunal Supremo que recoge tesis mantenidas por la denominada “doctrina hipotecarista” que no es más que la doctrina elaborada por los propios registradores de la propiedad. Concretamente interpreta el art 4 de la Ley Hipotecaria en el sentido de que no debe existir siquiera un principio de equivalencia entre el documento extranjero y el español; para inscribir sólo es necesaria la calificación registral pero no el control de legalidad notarial y especialmente se hace eco de la tesis que pretende plantear la existencia de una “propiedad inter partes” y una “propiedad erga omnes” que sería exclusivamente la propiedad inscrita.

“El principio de la equivalencia es un requisito reconocido por la doctrina, la jurisprudencia del TS y también por la propia DGRN en muchas resoluciones”

Estas tesis son asumidas por la DGRN post diciembre 2011 que en la primera ocasión que tiene de manifestarse sobre el tema, resolución de la DGRN de 22 de febrero de 2012, reitera la totalidad de los argumentos dados por la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, reproduciendo literalmente sus pronunciamientos y sin hacer mención a ningún requisito, por mínimo que sea, de equivalencia. En resoluciones posteriores (31 de octubre de 2013 y 27 de febrero de 2014) rectifica en algo su criterio introduciendo los requisitos básicos de equivalencia exigidos en la resolución de 1 de junio de 1999 (resolución dictada con motivo de determinar la equivalencia de un poder otorgado ante notario extranjero), exigiendo, en consecuencia, que el funcionario autorizante sea el titular de la función de dar fe y exista juicio de identidad y juicio de capacidad. Aunque su postura no está clara del todo a la vista de la resolución de 24 de enero de 2014 en la que reitera el que no se hayan de exigir al documento extranjero los requisitos de la normativa notarial española así como que la LH no se limita a los documentos notariales españoles dada la gran apertura del art 4 LH.

De la equivalencia de funciones al cambio de paradigma.
El principio de la equivalencia es un requisito reconocido por la doctrina, la jurisprudencia del TS (en la sentencia de 20 de junio de 2012 explícitamente se reconoce esta necesidad de equivalencia aun cuando no profundiza en su estudio) y también por la propia DGRN en muchas resoluciones.
Tal principio de equivalencia no puede limitarse a los requisitos básicos que exigió la resolución de 11 de junio de 1999 que lo eran respecto a un documento de apoderamiento. Distinta es la equivalencia que se ha de exigir cuando se pretende la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura de compraventa de un inmueble. Aquí es donde se hace preciso que la equivalencia se extienda a todas aquellas funciones realizadas por el notario español que son las que permiten dar seguridad jurídica al tráfico inmobiliario. Por ello, se habla de equivalencia de autoridades o de equivalencia de funciones como consagra el legislador de 2011 en la Ley de Registro Civil en su art 97.2. Y tal equivalencia de funciones lo ha de ser en todas aquellas que hoy en día desarrolla el notario español; no sólo en lo que algunos autores han denominado como “juicio de legalidad civil”(José Luis Iriarte Ángel y Marta Casado Abarquero), legalidad que es la que protege intereses particulares, tanto de las partes contratantes como de terceros, sino las funciones inherentes a lo que los mismos autores denominan “control de legalidad pública”, que sólo puede ser encomendado al notario español en su condición de funcionario dependiente del Estado español y que no se podrían imponer, ni tampoco podría realizar el notario extranjero.
Esta posición es la mantenida por la resolución de la DGRN en resolución de 7 de febrero de 2005 (causante de la sentencia del TS de 2012) cuando se refiere a la “forma como control”: la función que cumple el notario a través del control de legalidad concurre en la protección de los intereses tanto de las partes contratantes como de los terceros y en especial las administraciones públicas.

“El notario es el gatekeeper idóneo pues su intervención se realiza antes y en el momento del perfeccionamiento del negocio jurídico y cuando los derechos se constituyen o transmiten. El control de legalidad se realiza desde el inicio con una característica de inmediatez”

Y así ha de ser mientras no se armonicen las funciones de los notarios europeos, o se modifique el modelo de seguridad jurídica preventiva en España.
Interpretar de otra manera los art 4 LH y 36 RH implica rebajar los niveles de seguridad jurídica en materia tan importante como es el tráfico inmobiliario. Y pasaría por atribuir un protagonismo fundamental a los registradores de la propiedad, que llegarían necesariamente a desempeñar funciones propias de los notarios.
Pero como se anticipaba, lo que en realidad se está dilucidando tras esta discusión en torno a la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura otorgada ante notario no español no es otra cosa que el modelo de seguridad jurídica preventiva en España.
Con toda claridad lo expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuando en el último párrafo del fundamento de derecho séptimo, tras reconocer que la colisión entre la función notarial y la registral es constante y permanente, concluye que existen dos posturas: o se aplica la legislación notarial española, dando mayor seguridad jurídica al tráfico inmobiliario si bien cerrando la entrada de escrituas extranjeras o se facilita el acceso de tales escrituras en cuyo caso el registrador ha de asumir funciones que deberá ejercer con más intesidad a lo que requiere la escritura otorgada ante notario español.
La sentencia no es novedosa en su planteamiento. Es una cuestión que ya lleva tiempo siendo tratada. Frente a los criterios tradicionales tanto de la DGRN anterior a diciembre de 2011 como de los autores consagrados (Peña Bernaldo de Quirós o Roca Sastre) que limitan los medios de calificación registral a los que recoge el art 18 LH existe una corriente doctrinal, que pretende reinterpretar tal precepto. Así, Iván Heredia, al criticar la resolución de la DGRN de 2005 considera que el modelo de colaboración notario-registrador no debe mantenerse incólume en el ámbito de las transacciones internacionales y que el modelo de justicia preventiva diseñado para los supuestos meramente internos deba ser rediseñado y ello puede pasar por reducir la presencia del notario español, compensando esta circunstancia, bien a través de la “colaboración” de autoridades extranjeras, bien adaptando y potenciando la actividad calificadora del registrador. Y realiza una petición de readaptación de las funciones del registrador argumentando que no existen límites probatorios en relación con el acto de calificación del registrador.
José Manuel García García marca la senda de una nueva interpretación de lo que él denomina “Principio hipotecario de calificación registral”. Sus ideas parecen ser inspiradoras del proyecto de reforma de la LH recientemente presentado por el Consejo de Ministros. En su definición de este principio intenta acercar al máximo la función registral de calificación a una función cuasi judicial: es similar a un acto de jurisdicción voluntaria, de iuris dictio, en el sentido de que declara derechos, aunque sólo sea a efectos de inscribir, suspender o denegar su inscripción. Notemos la importancia de esta frase “declara derechos” y admite la investigación de oficio, la libertad de medios de prueba, la libre valoración de las mismas e incluso la audiencia a los interesados.
Para este autor, el “acta de inscripción” es la consagración de la autonomía de la inscripción como declaración formal y solemne del registador respecto al objeto mismo de la inscripción distinta del título: la inscripción del derecho real. Un paso más adelante es el que da Fernando P. Méndez, cuyas ideas son de interés pues parecen ser la línea seguida en el proyecto originario del recientemente presentado de reforma de la LH (se hablaba de asignación de derechos por la inscripción). En un proceso más avanzado de autonomía de la inscripción respecto al título material que le sirve de causa, llega a lo que él denomina incorporación tabular o registral o “intabulación”. La inscripción deviene el título de la propiedad. Según este autor, sólo se adquiere la propiedad mediante la inscripción como un acto de reconocimiento de tal propiedad del Estado.
Según este autor, la escritura se limita a documentar un contrato, y un contrato no puede convertir en dueño a quien no lo es porque lo veda, como es inevitable, el principio de la eficacia relativa del contrato.
Incluso algún autor, Rafael Arenas García, elabora una petición de lege ferenda consistente en que se sustituya el sistema del título y el modo por un sistema de transmisión abstracto, en la línea del derecho alemán. El documento que tendría acceso al registro no habría de ser necesariamente autorizado por un notario español, pues tal restricción (que sólo se inscribieran las escrituras españolas) no estaría justificada desde la jurisprudencia europea pues faltaría la proporcionalidad de la medida: en España el registrador de la propiedad ejerce un control de legalidad y bastaría trasladar todos los controles al registrador para garantizar la legalidad y la totalidad de los controles que realiza el notario español.
¿Ciencia ficción jurídica? No tanto.
Consideremos el papel de la DGRN post 30 de diciembre 2011 en este debate. Además de las ya citadas, hay multitud de resoluciones que inician el camino de ampliación del ámbito de calificación de los registradores, rebajando el valor de la escritura pública española y del papel del notario. Entre otras cabe destacar:
1. Los medios de prueba en ámbito de la calificación.
Un primer grupo de resoluciones tienden a modificar la interpretación tradicional sobre los medios de prueba en ámbito de la calificación. Así resoluciones que hacen referencia al principio de la aportación de prueba, entendido como posibilidad del registrador de acudir a pruebas extrínsecas o como facultad para exigir todo tipo de pruebas para decidir si inscribe o no, a modo de juez territorial (Resolución de 27 de febrero de 2012); resoluciones que permiten al registrador consultar otros registros (16 febrero 2012); configuración del documento público simplemente como un medio de prueba cuya valoración corresponde al órgano encargado de adoptar la resolución final (resolución de 2 de octubre de 2012). 
2. Resoluciones en las que se prescinde de la integridad de la escritura pública o se minusvalora la función del notario.
1. Resoluciones sobre integridad de escritura. Se trata de resoluciones en las que se ningunea la integridad de la escritura pública permitiendo que juicios o documentos que necesariamente han de estar integrados en la misma se aporten directamente al registrador. Especialmente en el ámbito del juicio de la suficiencia del poder (RR 20-6-2012, 5-10-2012, 6- 11-2012, 28-1-2014) .
2. Resoluciones en las que se minusvalora el papel del notario.
A las ya conocidas sobre el juicio del notario de la suficiencia de los poderes que le son exhibidos (resolución de 27 de febrero de 2012), o negatorias del valor de lo testimoniado por el notario (18-04-2012), entender que el notario no tiene interés legítimo en conocer el contenido del registro (24-10-2012) conviene destacar por su incidencia en nuestro tema las que hacen referencia a la acreditación del Derecho extranjero. Así, en la resolución 26 de junio de 2012, no sólo no se acepta la manifestación del conocimiento del derecho extranjero por parte del notario autorizante sino que se llega a plantear su “eventual parcialidad”.
3. Como cierre a esta relación de resoluciones conviene traer a colación la ya famosa Resolución de 8 de marzo de 2012 por su conexión con las teorías que hemos destacado anteriormente tendentes a modificar el sistema de transmisión propio de nuestro Derecho. En ellas se afirma que: Un derecho de propiedad, al que se impidiese su acceso al Registro, no sería un verdadero derecho de propiedad y ya no solo porque no podría su titular realizar actos dispositivos como la hipoteca que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido sino porque solo desde la inscripción puede tenerse un derecho real por plenamente eficaz (cfr. artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código Civil).
Pero la DGRN no está sola en su laberinto. Desde el punto de vista legislativo, este mismo proceso también ya se ha iniciado:
1. La ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, ley 14/2013 de 27 de septiembre ha abierto una vía de minusvaloración de la importancia de la escritura pública permitiendo en su ya famoso art. 41 la inscripción de poderes con firma electrónica. A él se suma el desprecio al efecto legitimador de la escritura pública al no ser considerada como un medio para acreditar la inversión realizada por el extranjero que pretenda obtener un visado de estancia o residencia en España (art 64).
2. En la misma línea de devaluar el papel del notario y de su labor informadora se encuentra la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social al imponer en determinadas ocasiones la necesidad de una declaración manuscrita de los deudores justificativa de haber quedado enterados de la trascendencia de determinados pactos.

“Se puede hacer una propuesta. El ciclo se cerraría con la inscripción automática y online de nuestras escrituras. A través de campos parametrizados se transmitirían al registro los datos en que consiste la inscripción”

En sede de proyectos legislativos se sigue en el mismo camino:
El borrador de proyecto de Reglamento Registro Mercantil, además de introducir la precalificación, refleja una obsesión por no citar, en ocasiones, a la escritura pública o insistir en que ciertos documentos “acompañen” a la escritura en lugar de ser incorporados a ella.
Pero donde se aprecia que las tesis anteriormente examinadas pueden convertirse en realidad es en el proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria, cuyo artículo 9 tendría la siguiente redacción: Los asientos del Registro contendrán la expresión circunstanciada, mediante un extracto ordenado, de todo lo que, conforme a la calificación del título efectuada por el registrador, determine el sujeto, objeto y contenido de los derechos publicados por los citados asientos.
Tal precepto se completa con el apartado i) del mismo precepto: “el acta de inscripción y la firma del registrador , que supondrá la conformidad del mismo al texto íntegro del asiento practicado”.
Como se aprecia, se configura un concepto de la calificación del registrador distinta a la tradicional, como conformadora del derecho con un protagonismo del juicio del registrador que es el que determina sujeto, objeto y contenido.
Pero seamos serios, ante todo este despliegue de medios para subvertir el orden ¿realmente la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario queda garantizada con un control ex post como es el que realizan los registradores de la propiedad? ¿y se podría realizar ese control sin afectar a los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos en una sociedad en democracia como se pretendía con el proyecto de reforma integral de los registros?
Como señala Cándido Paz Ares, el notario es el gate keeper idóneo pues su intervención se realiza antes y en el momento del perfeccionamiento del negocio jurídico y cuando los derechos se constituyen o transmiten. El control de legalidad se realiza desde el inicio con una característica de inmediatez que le permite realizar un completo control de legalidad, comprobar la regularidad material del negocio, y asegurarse de la prestación de un consentimiento asesorado de los ciudadanos.
Y en este escenario, irrumpe la sentencia del TS de 18 de marzo de 2014 de todos conocida (condena a un notario por no haber advertido al comprador de la existencia de un embargo sobre la finca objeto de transmisión). Y esta sentencia es muy ilustrativa: si el notario responde es porque únicamente él es el garante de la seguridad.
Ya va siendo hora de abordar el problema existente en España en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, que no es un problema de cúpulas, ni de buenos o malos sino estructural. Existen colisiones entre las funciones notarial y registral; así lo afirman los políticos, los autores y los tribunales. Es el momento de superar el viejo tópico del doble pilar del sistema de seguridad jurídica preventiva.
1.- el notario es el único pilar sobre el que pivota el sistema de seguridad jurídica preventiva. Las partes acuden al notario confiando en su función. Así lo afirma con toda claridad la referida sentencia.
2.- el notario ha de garantizar la seguridad jurídica y en caso de error la económica. La sentencia nos ilustra de a quién se considera único responsable y por ello se hace necesario dotarse de instrumentos adecuados.
a.- el primero de ellos no puede ser otro que acceder al conocimiento de la información registral, sin intermediarios, on line y en tiempo real. Y esto no es una cuestión de futuro; esto es un pasado que interesadamente no se ha querido poner en marcha por un cuerpo de funcionarios que se dicen valedores de la protección de la seguridad jurídica. Desde el 2001 estamos esperando la aplicación de una norma que ningún político ha tenido la valentía de imponer. Y ahora no caben parches pidiendo cierres registrales y similares; se trata simplemente de pedir que se cumpla la ley y exigir responsabilidades a los incumplidores.
b.- un potente seguro de responsabilidad civil para hacer frente a los supuestos excepcionales de fallos inevitables, por otra parte, en una sociedad basada en las libertades individuales.
Y ya que se ha hablado de las propuestas de lege ferenda de algún autor, se puede hacer una propuesta que, aunque algunos consideren algo atrevida, podría servir como una aportación a la reflexión serena y profunda que los notarios hemos de llevar a cabo en estos momentos. El ciclo se cerraría con la inscripción automática y on line de nuestras escrituras. A través de campos parametrizados se transmitirían al registro los datos en que consiste la inscripción. Basta repasar lo establecido en el art 9LH en su redacción propuesta por el Consejo de Ministros: expresión circunstanciada, mediante un extracto ordenado, del sujeto, objeto y contenido. Todo ello está en nuestras escrituras pues de ellas se obtiene. Existen modelos en el entorno europeo que avalan esta opción.