ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

CARLOS DE PRADA
Notario de Madrid

El día 22 de mayo contamos con la presencia de Carlos de Prada, notario Profesor de Derecho Notarial en la Escuela Diplomática y miembro de la Corte Arbitral de la Fundación Notarial SIGNUM

El Arbitraje es un sistema alternativo de resolución de conflictos, que permite resolver una disputa sin necesidad de acudir a nuestro lento, costoso y anquilosado sistema de justicia, lo que, en la práctica, supone conseguir una resolución rápida de la disputa, permitiendo además que ésta no transcienda a la opinión pública.
La reciente supresión de la absurda prohibición introducida en la Ley de Arbitraje de 1988, que impedía a los notarios actuar como árbitros, ha hecho que los notarios volvamos a interesarnos por el arbitraje, interés que ha sido liderado por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, creando e impulsando la Fundación Notarial Signum para la resolución alternativa de conflictos y, al amparo de ella, una Corte de Arbitraje y un Centro de Mediación.
Y sin duda, a un notario que vuelve sus ojos sobre el arbitraje, lo que más le llama la atención es el arbitraje testamentario. La posibilidad de ver resueltas rápidamente y en la intimidad las desagradables disputas familiares derivadas de una herencia que, con más frecuencia de la deseada, nos vemos obligados a presenciar en nuestros despachos, ha hecho que surja un reciente interés notarial por el arbitraje testamentario. A los problemas económicos que toda resolución lenta de una controversia judicial conlleva, se añade, en el caso de las disputas sucesorias, la frecuente ruptura de las relaciones familiares entre los herederos, siendo esta cuestión, como bien saben los notarios por sus conversaciones con los testadores, una de las mayores preocupaciones de éstos. Pero lo cierto es que el arbitraje testamentario es una figura de escasa utilización práctica y no exenta de polémica doctrinal en cuanto a su validez y alcance.
Para someter una controversia a arbitraje, es necesaria la existencia de una manifestación de voluntad de las partes, por la que acuerden que la resolución de la disputa que les ataña se someta a arbitraje. Algún sector de la doctrina afirma que esto no sucede en el arbitraje testamentario, pues éste es impuesto por el testador a herederos y legatarios, lo que convierte a este tipo de arbitraje en un supuesto especial y excepcional de arbitraje, y por ello propugnan que debe realizarse siempre una interpretación restrictiva en materia de arbitraje testamentario.
Sin embargo, dicho razonamiento no es correcto ya que, dado que los herederos y legatarios son libres de aceptar o no la herencia o el legado, al aceptarlos están aceptando y, por lo tanto, consintiendo el arbitraje ordenado por el testador, por lo que sí que existe un consentimiento de los sujetos sometidos al arbitraje.
Es verdad que los herederos no participan en la redacción de la cláusula arbitral, pero lo mismo sucede en otros tipos de arbitraje, como por ejemplo, en los contratos de adhesión que contienen cláusulas arbitrales o cuando el arbitraje está establecido en los estatutos de una sociedad o en los de un edificio en régimen de propiedad horizontal.
En todos estos supuestos los vinculados por el arbitraje no han sido parte del negocio que lo pactó, quedando sometidos a un arbitraje acordado por otras personas, arbitraje que ellos aceptan y consienten al adherirse al contrato, pasar a formar parte de la sociedad o adquirir el inmueble.
 Es decir, la situación es similar a la del arbitraje testamentario, luego no cabe admitir el carácter excepcional del arbitraje testamentario basado en la imposición unilateral del mismo, ya que la aceptación de la herencia o legado sana ese supuesto “pecado original”. Y lo que, bajo ningún concepto cabe admitir, es que basándose en esa supuesta excepcionalidad, se pretenda hacer una interpretación restrictiva de esta figura.

"A un notario que vuelve sus ojos sobre el arbitraje, lo que más le llama la atención es el arbitraje testamentario. La posibilidad de ver resueltas rápidamente y en la intimidad las desagradables disputas familiares derivadas de una herencia que, con más frecuencia de la deseada, nos vemos obligados a presenciar en nuestros despachos, ha hecho que surja un reciente interés notarial por el arbitraje testamentario"

El artículo 10 de la Ley de Arbitraje, al regular el arbitraje testamentario establece 3 límites a su campo de actuación: (i) un límite formal solo puede instituirse en disposición testamentaria, (ii) un aparente límite subjetivo solo puede afectar a herederos no forzosos o legatarios y (iii) un límite objetivo solo puede afectar a cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.
Para poder fijar cuál es el alcance de estos límites y, por lo tanto el del arbitraje testamentario, es fundamental determinar la naturaleza jurídica del mismo. La mayoría de la doctrina ve en él un modo, es decir una carga o gravamen que impone una obligación de dar o hacer a los herederos y, como tal gravamen, lo consideran incompatible con la legítima.
Sin embargo, lo cierto es que la naturaleza jurídica del arbitraje testamentario es la propia de otras disposiciones del testador relativas a la gestión del proceso sucesorio, como los son las relativas al nombramiento de albacea o contador partidor, que vinculan directamente a los herederos y legatarios, sin que les imponga necesariamente una obligación de hacer o no hacer y desde esta concepción del arbitraje testamentario es desde la que hay que analizar los límites que le impone el artículo 10 de la Ley.
En cuanto al aparente límite subjetivo establecido por el citado artículo, demostrar que, en realidad el límite que establece es objetivo y no subjetivo, es decir que lo que se está excluyendo del arbitraje son las legítimas y no a los legitimarios, permite defender un mayor campo de aplicación para el arbitraje testamentario.  Ya que no es lo mismo entender que no cabe el arbitraje testamentario cuando hay legitimarios interesados en la herencia, que entender que lo que no cabe es sujetar a arbitraje testamentario las diferencias relativas a la legítima estricta, pero sí otras que puedan surgir entre los legitimarios.
En la doctrina encontramos básicamente tres posturas: una postura restrictiva, hoy ampliamente superada, que entendía que si el testador tiene legitimarios no puede establecer un arbitraje en su testamento. Una postura intermedia que admite la facultad de establecer dicho arbitraje, aun existiendo legitimarios, siempre que las cuestiones sometidas a arbitraje no afecten a sus legítimas y que, por lo tanto, admite que se puedan someter a arbitraje cuestiones relativas a los bienes adjudicados con cargo al tercio de libre disposición, pero no a los adjudicados con cargo a los de mejora o legítima estricta. Y, por último, una postura más amplia que considera posible sujetar a arbitraje testamentario también las disputas derivadas del tercio de mejora ya que solo existe limitación arbitral allí donde existe limitación para el testador. Y por ello no alcanza la prohibición a aquellos conflictos que puedan producirse respecto de los tercios de mejora y libre disposición entre hijos y descendientes, por cuanto el testador puede disponer libremente entre éstos de los tercios de mejora y libre disposición. 

"Lo más aconsejable es que el testador encomiende a una institución arbitral la administración del arbitraje testamentario, a fin de que dicha institución pueda suplir cualquier omisión que en la regulación del arbitraje hubiera podido sufrir el testador. Además, existen instituciones arbitrales que tiene establecidas en su reglamento normas específicas para los arbitrajes testamentarios, como por ejemplo la Corte de Arbitraje de la Fundación Notarial Signum"

Igual que nadie piensa que el nombramiento por el testador de un albacea o de un contador partidor se puede considerar un gravamen sobre la legítima, y que nadie duda de que las facultades de estos se extienden a la totalidad de la herencia, lo mismo debe predicarse respecto del árbitro en cuanto al tercio de mejora, y en el caso de que el árbitro realizase actos que perjudiquen las legítimas, los legitimarios podrán impugnarlos ante los tribunales por el cauce establecido en la letra f) del número 1 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje.
En cuanto al límite objetivo establecido por el artículo 10, el término administración no plantea especiales problemas, entendiéndose incluido en él todas las discrepancias relativas a la administración, gestión y conservación del caudal hereditario. Respecto al alcance del término distribución sí que ha habido más polémica, si bien hoy en día la mayoría de la doctrina se inclina por considerar que hay que hacer una interpretación flexible del término distribución y entenderlo como mínimo como sinónimo de partición, por lo que pueden considerarse cuestiones relativas a la distribución de la herencia susceptibles de arbitraje todas las que versan sobre si alguien ha de ser o no partícipe de ella,  la proporción y condiciones de su participación en la herencia, así como todo lo relativo al avalúo y formación de lotes, incluso la determinación de los sucesores, la cuota en que son llamados a la herencia, si reúnen o no las condiciones impuestas por el testador para sucederle, el título por el que son llamados a la herencia, es decir si como herederos, legatarios, fideicomisario, etc….    
Por lo que se refiere al contenido de la cláusula arbitral, en principio, para la validez del arbitraje testamentario basta con que el testador así lo disponga en su testamento, manifestando simplemente su voluntad de que las diferencias entre sus herederos no forzosos y legatarios se solventen mediante un procedimiento arbitral. Pero lo más aconsejable es que el testador encomiende a una institución arbitral la administración del arbitraje testamentario, a fin de que dicha institución pueda suplir cualquier omisión que en la regulación del arbitraje hubiera podido sufrir el testador. Además, existen instituciones arbitrales que tiene establecidas en su reglamento normas específicas para los arbitrajes testamentarios, como por ejemplo la Corte de Arbitraje de la Fundación Notarial Signum.
Sin duda, la cuestión fundamental que afecta a la eficacia del arbitraje testamentario es la relativa a las limitaciones que surgen para él, derivadas de nuestro sistema de protección de las legítimas, siendo la forma más adecuada de solventar esta cuestión acudir al uso de la Cautela Socini, figura que es utilizada hoy en día en la mayoría de los testamentos en los que, existiendo hijos, el testador desea dejar a su cónyuge más de lo que por legítima le corresponde. La Cautela Socini está totalmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha demostrado sobradamente su eficacia en la práctica, por lo que es el instrumento adecuado para garantizar la efectividad de un arbitraje testamentario cuando en la herencia haya legitimarios.

"Se debería empezar a proponer a los testadores, que prevean la existencia de disputas en torno a su herencia, la posibilidad de establecer en su testamento un arbitraje testamentario, basado en una cautela socini en el caso de que tengan legitimarios, para así, poco a poco insuflarle nueva vida a esta figura jurídica"

En cuanto a los términos en los que se debe redactar esta cláusula en la web del Fundación Notarial Signum www.fundacionsignum.org se puede encontrar un modelo de cláusula muy completo.
Es evidente que hoy en día corren vientos favorables para la institución del arbitraje, y en general para las llamadas ADRs, pero estos vientos no han llegado a favorecer al arbitraje testamentario y para que éste pueda beneficiarse de ellos se necesitan dos cosas:
1º- Una reforma de su regulación que supere los recelos del legislador contra esta figura, a fin de que la Ley de arbitraje deje de ver en ella un gravamen o limitación y la contemple como lo que realmente es, un instrumento más en manos del testador, para solucionar problemas entre sus herederos, en definitiva a una figura similar al albacea o al contador partidor. Reforma que debería conllevar la supresión de toda limitación en cuanto a las materias afectadas por el arbitraje, de forma que pudiera extenderse a cualquier disputa surgida en relación con la herencia, incluidas las que afecten a las legítimas. La protección de éstas podría reforzarse, imponiendo al arbitraje testamentario, cuando existieran legitimarios, dos limitaciones, que en nada afectarían a su eficacia: que solo pueda resolverse mediante un arbitraje de derecho y que deba encomendarse siempre a una institución arbitral.
2º- Que se potencie su uso y esto sin duda son los notarios los que pueden lograrlo, estudiando esta figura y fomentando su utilización entre los testadores, igual que cuando se atiende a un testador con hijos menores se le suele preguntar si quiere nombrar tutores, se debería empezar a proponer a los testadores, que prevean la existencia de disputas en torno a su herencia, la posibilidad de establecer en su testamento un arbitraje testamentario, basado en una cautela socini en el caso de que tengan legitimarios, para así, poco a poco insuflarle nueva vida a esta figura jurídica.