ANDRÉS RECALDE CASTELLS
Catedrático Universidad Autónoma de Madrid
Of Counsel CMS/Albiñana&Suárez de Lezo

NUEVA MODIFICACIÓN DEL ÁMBITO CONCURSAL

Las vías concursales se han mostrado poco eficaces a la hora de asegurar la conservación de empresas con dificultades económicas. En particular el convenio concursal pocas vecesresulta una herramienta adecuada. Alternativamente el moderno derecho concursal fomenta la refinanciación o la reestructuración de la deuda medianteacuerdosque se concluyen antes del inicio del procedimiento concursal y al margen de este.
Entre la amplia tipología de acuerdos destacan aquellos cuyo contenido consiste en compensar la deuda por capital de la sociedad deudora o por otros instrumentos convertibles en capital (debt equity swap).Estos acuerdos permiten armonizar los intereses de empress endeudadas, a las que se libera de su carga financiera, y de los acreedores, que ven incrementada la posibilidad de cobro y que, sobre todo,esperan rentabilizarsu inversión mediante la futura venta de la empresa, una vez saneada. Sus expectativas resultan especialmente lucrativas, cuando no se trata de los acreedores originarios, sino de quienes adquirieron la deuda con fuertes quitas.
El RD 4/2014 presta una atención especial a este tipo de acuerdos de conversión de deuda en capital ofreciendo diversos estímulos positivos (“premios”) y negativos (amenaza de “sanciones” por su no conclusión). Sus principales destinatarios son los acreedores financieros, titulares de la proporción más importante del total del pasivo. Pero esos incentivos se dirigen también a otras clases de acreedores o, cuando la deudora es una sociedad, a sus administradores y socios.
Un correcto tratamiento de la materia reclamaría una adecuada atencióna todas las implicaciones de estas operaciones; concursales, societarias, de Derecho fiscal y contable. La premura con la que se redactó el RD-ley4/2013 quizá expliquela falta de una percepción global de todas esasperspectivas. En realidad, el nuevo régimen permite percibirla primacía de los fines que inspiran el Derecho concursal sobre los societarios.
La conclusión de los acuerdos de refinanciación, se ve favorecida por su irrescindibilidad. Sin embargo, la ley limita este escudo se extiende sólo alos acuerdos de refinanciación que cumplan todos los requisitos formales y materiales del art. 71.bis LC. Probablemente el mismo condicionamiento opere con respecto de los acuerdos de la disp. ad. 4ª: la rescisión sólo debería excluirse, por tanto, si el acuerdo satisface los requisitos formales y sustantivos de la norma; la homologación del acuerdo por el juez no serviría para sanar vicios, ya que su control se limita a los aspectos formales.
Sin embargo, no se pueden desconocer las dificultades que entraña la revocación de una operación societaria inscrita en el Registro Mercantil, ya se produzca aquella a través de las rescisorias concursales o por otros cauces. Los perjuicios causados por un acuerdo de reestructuración de la deuda, probablemente encuentren mejor protección a través de acciones que conduzcan al resarcimiento de los daños,que pudieran sufrir los terceros.

"Entre la amplia tipología de acuerdos destacan aquellos cuyo contenido consiste en compensar la deuda por capital de la sociedad deudora o por otros instrumentos convertibles en capital (debt equity swap)"

La conversión de la deuda en capital puede llevar a que el antiguo acreedor pase a adquirir participaciones que conduzcan a su calificación como persona especialmente relacionada con el deudor y, en consecuencia, a su postergación como acreedor subordinado. Elriesgo podría desincentivarsu participación en estas operaciones. La ley rechaza ahora, de forma expresa,que el acreedor que compense su crédito por capital pueda merecer esa calificación,incluso si, a consecuencia de la operación, suparticipación en el capital alcanzalos umbrales legales (art. 92.5º párrafo segundo LC). Parece lógico que sólo merezcan este beneficioaquellos acreedores que realizaran nuevas aportaciones, y capitalizaran todo o parte de su anterior deuda. No obstante, la norma abre el camino a conductas estratégicas en las que la capitalización de solo una parte de la deuda se pueda utilizarpara obtener el citado privilegio.
A menudo el plan de viabilidad impone al deudor fuertes restricciones a su libertad para gestionar la empresa (p. ej. prohibiendo distribuir dividendos, obligando avender determinados activos, atribuyendo a los financiadores un control de la gestión, etc.). No es de descartar que los tribunales lleguen a la convicción de que los que imponen este tipo de covenants puedan ser calificados como administradores de hecho. Esto, a su vez, conduciría a su tratamiento como acreedores subordinados e, incluso, a su inclusión entre las personas afectadas por una eventual responsabilidad concursal, lo que las obligaría a cubrir el déficit del pasivo si se abre la fase de liquidación y el concurso se califica como culpable (art. 172.bis LC). La reforma presumeque los acreedores que hubieran suscrito un acuerdo de refinanciación no deben considerareadministradores de hecho de la persona jurídica deudora a consecuencia de las obligaciones que impusieran a la sociedad deudora en el plan de viabilidad. Pero la presunción admite prueba en contrario, lo que obliga a determinar en cada caso el grado de injerencia que suponen las condiciones impuestas. En realidad, debe reconocerse que con estos matices, el alcance del cambio normativo resulta muy escaso.
Algunas de las normas introducidas en la Ley Concursal regulan cuestiones de carácter estrictamente societario. Sin embargo, la Ley de Sociedades de Capital no se ha modificado, lo que puede generaralgunos desajustes y causarsorpresas en el curso de su aplicación. La operación de conversión de la deuda en capital se ejecutará normalmente mediante un aumento de capital por compensación de créditos. Para facilitar el camino a la aprobación de la operación, se prevé que elacuerdo se deberá adoptarcon las mayorías establecidas para los acuerdos ordinarios. Sin embargo, el gobierno no pareció percatarse de que en las sociedades anónimas la legitimidad de los acuerdos de mayor importancia no se determina reforzandolas mayorías, sino a través de quórums más rigurosos para la constitución de las juntas.
Por otro lado, la compensación de créditos con capital a emitir se condiciona a que los créditos satisfagan ciertas condiciones. En el caso de los acuerdos de la disp. ad. 4ª (no en los del art. 71.bis) LC, se prevé que los créditos que hayan de compensarepor capital se entenderá que automáticamente cumplen los requisitos de liquidez, vencimiento y exigibilidad. Como es obvio, esto sólo se prevé a los efectos de la conversión; pero en ningún caso supone una anticipación del momento en que se debe proceder al pago.
Desde el punto de vista del Derecho de sociedades las mayores dificultades hacen referencia al valor del capital que se vaya a emitiren compensación de los créditos y a la potencial injerencia del acuerdo de aumento sobre los derechos de los socios. En un aumento de capital con compensación de créditos el crédito debe aportarse por su valor razonable, que debería recoger el deterioro que pudiera haber sufrido el citado crédito. Cuando una empresa está en una situación de crisis, que obliga a reestructurar la deuda, será habitual que los créditos experimenten ese deterioro, ya que las dificultades financieras merman fuertemente las posibilidades de pagar íntegramentelas deudas. En tal caso, si los créditos se convierten por una cifra de capital equivalente al valor nominal de la deuda, no se satisfarían los principios de integridad y efectividad del capital. Sin embargo, indirectamente la reforma viene a anular los principios societarios que rigen el capital y que reconoce la IIª Directiva de sociedades, al establecerse la neutralidad fiscal de las operaciones de conversión que se realicen por el valor nominalde la deuda (disp. final 2ª.1 RD-ley 4/2014 que modifica art. 15.1 Ley del Impuesto de Sociedades). En este caso no se plantea un mecanismo de protección de los socios, cuya tutela debe decaer, siempre, frente a los acreedores. Sí que se puede plantear alguna dificultad, en cambio, desde la perspectiva de los terceros.
En el Derecho de sociedades se conocen procedimientos para sanear sociedades con dificultades financieras convirtiendo la deuda en acciones o en participaciones. La operación típica a estos efectos consiste en reducir el capital a cero,condicionándolo a un simultáneo aumento. Pero en unaoperación acordeón a los antiguos socios se les reconoce “en todo caso” el derecho a suscribir las acciones o participaciones resultantes del aumento. Sin embargo, si el aumento para convertir la deuda en capital se ejecuta mediante compensación de créditos, la aportación sería no dineraria y, en este caso, lo socios no tienen derecho a suscribir las acciones o participaciones. No parece razonable que no se atienda la pretensión de los antiguos socios de aportar nuevos recursos (fresh money)¸ inclusocon prioridad al aumento de capital que se ejecuta mediante la conversión de la deuda del tercero. La figurapuede llegar a utilizarse paraexcluir a los minoritarios, lo que afecta al derecho de propiedad del socio y, por tanto, no debería merecer amparo."

Un correcto tratamiento de la materia reclamaría una adecuada atencióna todas las implicaciones de estas operaciones; concursales, societarias, de Derecho fiscal y contable. La premura con la que se redactó el RD-ley4/2013 quizá expliquela falta de una percepción global de todas esas perspectivas. En realidad, el nuevo régimen permite percibirla primacía de los fines que inspiran el Derecho concursal sobre los societarios"

El RD 4/2014 establece también incentivos para impulsar el apoyo de las personas que pueden determinar la aprobación del acuerdo de conversión de la deuda en capital o que pueden influir en que este no llegue a aprobarse. La nueva normativa presume el dolo o la culpa grave de determinadas personas, cuando la sociedad deudora se negase sin causa razonablea capitalizar los créditos, lo que puede tener graves consecuencias a la luz de la responsabilidad concursal. La referida presunción afecta a “administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso”; pero también a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo” (art. 172.2.1º LC).
Los administradores se liberarán del riesgo de una eventual responsabilidad cuando recomendaron a los socios que aprobaran el acuerdo. Pero debe advertirse que en ocasiones la recomendación en el indicado sentido podría encontrar explicación en un interés personal (reducir el riesgo de responsabilidad), incluso aunque a veces se perjudique a los socios
Sin duda, en el futuro la aplicación de la norma en caso de rechazo a la aprobación dela operación de capitalización por los socios suscitarámayores dificultades. En primer lugar, porque no será fácil determinar el grado de contribución en que cada uno de los socios pudieran incurrir en la formación de las mayorías que se necesitan para aprobar o rechazar el acuerdo. Tampoco resultará sencilloconjugar la prueba de que el acuerdo de aumentar capitalpara compensarlo por la deuda es una “solución razonable” (la previsión de uno o varios informes de expertos puede ser oportuna, pero no parece que deba considerarse obligada), con la alegación por los socios de una causa razonable para rechazar la propuesta de aumento y capitalización.
En todo caso, para hacer responder a los socios por el déficit concursal, parece exigirseque se pruebe la relación causal entre el rechazo al aumento de capital, y la generación o el agravamiento de la insolvencia. Podría pensarse que esa prueba es fácil, ya que la deuda siempre se reduce con su conversión en capital. Pero, a la inversa, la no realización de la operación no agrava o causa la insolvencia; se limita a dejar las cosas en el estado anterior.

"Algunas de las normas introducidas en la Ley Concursal regulan cuestiones de carácter estrictamente societario. Sin embargo, la Ley de Sociedades de Capital no se ha modificado, lo que puede generaralgunos desajustes y causarsorpresas en el curso de su aplicación"

A los efectos de fomentar la realización de estas operaciones en las sociedades cotizadas la reforma prevé que el acreedor que convierte su deuda quedará liberado del deber de formular una oferta de compra de las acciones dirigida a todos los accionistas cuando, como consecuencia de la conversión, llegara a adquirir una proporción del capital que determina el nacimiento de la citadaobligación de acuerdo con la normativa sobre OPAs. En el Derecho antes vigente existía ya una previsión semejante, pero la facultad para otorgar la dispensa del deber de formular la OPA correspondía de forma discrecionala la CNMV, siempre que esta estimara que la capitalización se concibió para garantizar la recuperación financiera a largo plazo de la sociedad. Con la reforma la liberación del deber de presentar la OPAopera de manera automática, privando a la CNMV de la discrecionalidad que disponía. Sin embargo, el supervisor de los mercados seguirá conservando la facultad de valorar si concurren o no los requisitos para que pueda otorgarse la dispensa legal.
Los principales destinatarios de las medidas dirigidas a facilitar la aprobación de este tipo de operaciones son los titulares mayoritarios de la deuda de las empresas españolas (las entidades de crédito). Estas entidades disfrutan de un amplio poder para determinar el éxito o el fracaso de las soluciones propuestas.Entre las medidas con las que se pretende incentivar su aprobación hay una que afecta a la forma en que se contabilizarán las operaciones de reestructuración de la deuda como consecuencia del acuerdo de refinanciación. La disposición adicional primera del RD-ley 4/20134 indica que en el plazo de un mes el Banco de Españadebería hacer públicos los criterios para clasificar como riesgo normal los créditos derivados de operaciones de refinanciación, elaborados con un plan de liquidación. Como se ha descrito oportunamente, esta norma es el “caramelo” que utiliza el legislador para incentivar a las entidades de crédito a participar en operaciones de refinanciación de las empresas. En un plazo muy breve el consejo ejecutivo del Banco de España envío a las entidades de crédito una comunicación autorizándolas a liberar las provisiones correspondientes a la calificación de los créditos como subordinados o subestandar, y a contabilizar como créditos ordinarios, los créditos no convertidos en el marco de un acuerdo de refinanciación y conversión de la deuda en capital. Pero esa calificación contable del resto de la deuda se condicionaría a que el valor de los nuevos créditos no fuese inferior al importe debido, en función de elementos objetivos que confirmen la probabilidad de su recuperación tras el acuerdo de refinanciación, y de que éste responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. En definitiva, para poder degustar el caramelo haría falta una estricta valoración de la operación por parte de las autoridades de supervisión. Habrá que ver qué sucede en el futuro, pero no cabe presumir que las autoridades de vigilancia del sistema financiero resulten excesivamente dadivosas después de la crisis bancaria vivida.
En todo caso, la reforma atribuye a entidades de crédito y a otros acreedores financieros amplias facultades para imponer este tipo de soluciones a la crisis de las empresas. El futuro del tejido empresarial y la recuperación por las empresas de su capacidad para hacer frente a sus obligaciones y generar riqueza en el corto plazo. Ahora bien, las titulares del pasivo financiero deberán tomar sus decisiones con cuidado cuando prorroguen la vida de entidades inviables o, por el contrario, cuando decidan negársela a las que sí que pudieran generar suficientes flujos de caja. Una decisión errónea podría conducir al reproche de que una concesión abusiva de crédito o, en su caso, a la responsabilidad por rechazar injustificadamente su intervención en estas soluciones.