MATILDE CUENA
Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Complutense.
Acreditada a Catedrática de Universidad. Editora del Blog ¿Hay derecho?

CONSUMIDORES

“La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero”.  Esta afirmación se contiene en el Considerando nº 3 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/17/UE de 4 de febrero de 2014 sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH) y no puede ser más cierta.
“El comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsable, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera”. Así se expresaba la Propuesta de Directiva de crédito hipotecario de 31 de marzo de 2011.  La DCH pretende «favorecer la estabilidad financiera garantizando para ello un funcionamiento responsable de los mercados de crédito hipotecario». Los efectos de una actividad de préstamo irresponsablemente desarrollada en un país pueden propagarse rápidamente más allá de las fronteras nacionales, en parte por el carácter multinacional de ciertos grupos bancarios, y también por la naturaleza internacional del riesgo titulizado».
Efectivamente, es necesario sentar las bases de un sistema que verdaderamente actúe en el terreno de la prevención del sobreendeudamiento privado que está en el origen que está en la base de la actual crisis financiera y cuya ausencia es precisamente uno de los factores que ralentiza la recuperación económica, la cual en España, tal y como señalan los especialistas, es todavía muy débil. La conversión de la deuda privada en deuda pública es clara en nuestro país¹ y atacar esta última supone paliar solo parte del problema.

"La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor"

El préstamo –o crédito- responsable puede referirse en un sentido amplio a toda la normativa de protección del cliente bancario, obligaciones de transparencia de la entidad financiera que se traduce en deberes de información precontractual (acepción mantenida en el art. 29 de la Ley de Economía sostenible), la adecuación de  los contratos planteados con los intereses, necesidades y situación financiera del cliente concreto (test de idoneidad, suitability assessment) o bien, de forma más restringida, a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del deudor (test de solvencia creditworthiness assessment) de manera que conceda el préstamo a quien es capaz de devolverlo según lo pactado². Se trata de una obligación precontractual, en la que el prestamista emplea una diligencia profesional (bonus argentarius) y que, obviamente, no debe entenderse incumplida en todo supuesto de insolvencia del deudor. No puede exigírsele al prestamista la certeza de la solvencia del deudor, sino que ha de emplear toda la diligencia debida para asegurarse de que el cliente tiene capacidad de pago con la información que tiene a su alcance.  Éste parece el sentido del art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del cliente de servicios bancarios ³. Yo me voy a centrar en esta última acepción de la noción de préstamo responsable.
Dado que es de esencia al negocio bancario que el prestamista haga una adecuada evaluación de la capacidad de pago del potencial deudor, no debería ser necesaria una intervención del legislador en este terreno, en tanto que las pérdidas de una inadecuada elección son soportadas por el propio prestamista. Es éste el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo.  
Sin embargo, la experiencia vivida con la actual crisis financiera, en la que se ha producido una sistemática ruptura de elementales reglas, generalizándose como práctica habitual el préstamo de alto riesgo, ha obligado a dicha intervención legislativa, sobre todo cuando se ha transmitido el riesgo crediticio a terceros a través de bonos y cédulas hipotecarias, produciéndose como efecto el que las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto. A ello hay que sumar la inacción de los organismos supervisores que no exigían el cumplimiento de especiales requisitos de evaluación de la solvencia para la concesión de créditos. Esta relajación en la correcta evaluación del riesgo crediticio se ha hecho patente en los préstamos con garantía hipotecaria, pues no se ha valorado la capacidad de reembolso del deudor, sino tan solo el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular. Creo que a estas alturas no procede poner en el mismo plano la actuación del prestamista con la del eventual prestatario o consumidor al que frecuentemente se le considera culpable de la crisis financiera por “solicitar créditos que no puede pagar”. La responsabilidad de haber concedido crédito por encima de los límites que marca la prudencia bancaria es del profesional. No se puede poner en un mismo plano la responsabilidad del banco en la concesión imprudente de créditos y la del cliente por solicitarlos por encima de sus posibilidades⁴. Todo ello sin perjuicio de la necesaria intervención legislativa en el terreno de la educación financiera del consumidor, que es otro pilar fundamental para el logro de una efectiva prevención del sobreendeudamiento privado.

"Parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo"

La obligación de evaluar la solvencia del potencial cliente es una exigencia elemental , que forma parte de la esencia del negocio bancario, y la regulación hasta ahora existente al respecto afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos  y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III)⁵ con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula.
La DCH así como la Directiva 2008/48/CE de 23 de abril de 2008 relativa a los Contratos de Crédito al Consumo que también regula la obligación de evaluar la solvencia (en adelante, DCC) se refiere a contratos con “consumidores”: persona física que actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o empresarial. No afecta, pues, a empresarios en tanto que se dirige a crédito hipotecario para bienes inmuebles de uso residencial. El contenido de la obligación de evaluar la solvencia del deudor tiene alcance diferente cuando se trata de un consumidor o de un empresario⁶. Sin embargo, la regulación española en los textos citados es general y no distingue entre ambos tipos de deudores, lo que exigirá una adaptación de la misma.
Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 DCC, que también regula la obligación de evaluar la solvencia.
Sin embargo, en el ámbito del crédito hipotecario, tal y como se dispone en el Considerando 22 de la DCH, se pretende que “las disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia sean más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo”, y buena prueba de ello es la norma contenida en el art. 18.5 DCH que dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.  Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.

"No existe un correlativo “derecho al crédito” tras el resultado positivo del test de solvencia"

Como se puede apreciar, se sigue un criterio distinto al mantenido en el Derecho español en el art. 79 bis. 7 de la Ley de Mercado de Valores en el marco de la regulación de las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión. Cuando el test de idoneidad es negativo no se prohíbe la inversión, sino que el cliente será advertido y “se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo (….)”.
Por el contrario, la DCH parece prohibir la concesión del préstamo si la evaluación es negativa, si bien no existe un correlativo “derecho al crédito” tras el resultado positivo del test de solvencia. Ninguna disposición de la DCC ni de la DCH hacen referencia directa a esta cuestión. Sin embargo, el art. 9.2 DCC dispone que “si la denegación de una solicitud de crédito se basa en la consulta de una base de datos, el prestamista informará al consumidor inmediata y gratuitamente de los resultados de dicha consulta y de los pormenores de la base de datos consultada”, norma que se reproduce en el art. 18.5 c) de la DCH. Parece que el prestamista debe justificar las razones por las que deniega el crédito, aunque no existe obligación de concederlo cuando la evaluación es positiva, lo cual me parece razonable.
En la evaluación de la solvencia se han introducido restricciones respecto del papel que juega el valor del inmueble dado en garantía. Se trata de evitar que sea éste el único criterio que deba valorarse con base en una revalorización futura del mismo, práctica que dio lugar a la crisis hipotecaria por cuanto la cuantía de los préstamos se hacía depender de manera exclusiva del valor de bien sin tener en cuenta la capacidad de reembolso del deudor. En este sentido, dispone el art. 18.3 DCH que “la evaluación de la solvencia no se basará predominantemente en el valor del bien inmueble de uso residencia que exceda del importe del crédito o en la hipótesis de que el valor de dicho bien inmueble aumentará, a menos que la finalidad del contrato de crédito sea la construcción o renovación del bien inmueble de uso residencial”. Aunque el valor del bien inmueble es un elemento importante para determinar la cuantía del crédito (…), la evaluación de la solvencia debe centrarse en la capacidad del consumidor para atender a sus obligaciones en virtud del contrato de crédito (Considerando 55). Se da prioridad a la capacidad de reembolso (loan to income) frente a la valoración del bien (loan to value), pero la DCH no establece proporciones concretas del peso que deben tener ambas variables.

"¿Es razonable prohibir la concesión del préstamo ante una evaluación negativa de la solvencia?"

Ahora bien ¿es razonable prohibir la concesión del préstamo ante una evaluación negativa de la solvencia?
Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “no hay mejor medida para evitar el sobreendeudamiento que no conceder crédito a aquellos particulares que presumiblemente se van a encontrar en dificultades para cumplir sus obligaciones⁷.
Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado. Hay que entender que los efectos de tal incumplimiento solo se desencadenarán si finalmente el deudor deviene insolvente, debiendo tener la sanción efectos en el contrato con el consumidor.

"El prestamista debe responder cuando siendo el test negativo, el deudor no puede cumplir por circunstancias que ya estaban presentes en el momento de la concesión del préstamo"

Toda financiación conlleva la asunción del riesgo, y la certeza de que el deudor va a cumplir es imposible. De ahí la extraordinaria complejidad del régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia, que debe interpretarse con cautela para no dinamitar el mercado crediticio haciendo recaer de manera desequilibrada todo riesgo de impago sobre el prestamista cuyo análisis debe centrarse en las circunstancias del cliente presentes y pasadas (o futuras previsibles como una reducción de ingresos por jubilación), sin que le sea exigible un juicio de previsibilidad sobre los posibles infortunios que puede padecer el deudor.
La responsabilidad del prestamista por no haber evaluado la solvencia o por impagos tras un test negativo solo debe derivarse en los casos en los que no son circunstancias sobrevenidas del consumidor las que provocan el impago. Es decir, el prestamista debe responder cuando siendo el test negativo, el deudor no puede cumplir por circunstancias que ya estaban presentes en el momento de la concesión del préstamo. De lo contrario, se produce un desequilibrio intolerable del sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.
¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no afectaría a la validez del contrato. Esta interpretación desnaturaliza la esencia del negocio bancario y cercena la libertad contractual. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Ésta es a mi juicio, la auténtica novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas.  

"¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor?"

Hay que tener en cuenta que para la evaluación de la capacidad de pago del deudor y, por tanto, para el cumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia, no se tienen en cuenta eventuales garantías personales (fiadores), sino tan solo la del propio consumidor, sin que haya obstáculo a mi juicio para que ante una evaluación negativa pueda celebrarse el contrato con garantías adicionales. Este efecto no vendría impedido por el texto de la DCH. Lo que no cabría, a mi juicio, es que el test de solvencia positivo emanara de las garantías adicionales prestadas por el cliente.
La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos⁸ . El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.

"Ésta es a mi juicio, la auténtica novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas"

La experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014⁹ (Asunto: C565/12) en relación con la falta de efecto disuasorio de la sanción por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia (que consiste en el Derecho francés en la pérdida de intereses remuneratorios, art. 311-48 Código de Consumo), en tanto que se permite al prestamista cobrar los intereses legales incrementado en cinco puntos en concepto de daños y perjuicios derivados de la mora (art. 1153 Código Civil francés).

"Lo que no cabría, a mi juicio, es que el test de solvencia positivo emanara de las garantías adicionales prestadas por el cliente"

En España, las sanciones por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia son meramente administrativas en caso de crédito al consumo (art. 34 LCC), lo que a mi juicio, tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor. Según el art. 18.6 de la Orden de Transparencia de Servicios Bancarios: “la evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”. El deudor se verá obligado a cumplir en todo caso al margen de la actuación del prestamista sin que tampoco la Ley Concursal permita una exoneración de deudas si no se dan los exigentes requisitos del art. 178. No es razonable que el prestamista se lucre cuando su actuación ha sido irresponsable. La pérdida del derecho a cobrar intereses remuneratorios y moratorios y la subordinación de su crédito en el eventual procedimiento concursal en el que se vea inmerso el consumidor, parecen sanciones razonables en el marco de los contratos de crédito al consumo, que han sido ya establecidas en otros ordenamientos como Francia o Suiza. La regulación española es lamentable en este punto.

"En la DCH se ha dado un “paso al frente” en materia de evaluación de la solvencia que puede ser extremadamente peligroso si no se objetivan los criterios que debe tener en cuenta el prestamista para evaluar el riesgo y se amplía el acceso a la información financiera de los particulares"

Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá las suyas al modo que en España establece recogen la Circular 5/2012 (Aanejxo 6) y la Circular 4/2004 (Anejo IX).
En la DCH se ha dado un “paso al frente” en materia de evaluación de la solvencia que puede ser extremadamente peligroso si no se objetivan los criterios que debe tener en cuenta el prestamista para evaluar el riesgo y se amplia el acceso a la información financiera de los particulares que deben sacrificar en este punto algunas exigencias en materia de privacidad en aras al interés público de la estabilidad del sistema financiero. La DCH no establece la obligación de consultar las bases de datos que contengan tal información (solo el art. 21 DCH indica que cada Estado miembro garantizará que todos los prestamistas puedan acceder a las bases de datos utilizadas en cada Estado miembro) y sabido es que no existe en la UE un sistema único de información crediticia (credit reporting system)¹⁰.

"La pérdida del derecho a cobrar intereses remuneratorios y moratorios y la subordinación de su crédito en el eventual procedimiento concursal en el que se vea inmerso el consumidor, parecen sanciones razonables para el préstamo irresponsable"

El régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia se encuentra indisolublemente unido con los sistemas de información crediticia¹¹, terreno en el que no se ha producido ningún avance en la UE, de manera que la unificación es incompleta y necesariamente lo será tras la transposición que de la Directiva haga cada Estado miembro, porque no hay unificación y uniformidad en el instrumento que es el sistema de información crediticia. El sistema diseñado por la DCH, al igual que ya sucediera con la DCC, se produce más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas. Para que el acceso a las bases de datos de los Estados miembros se realice de forma no discriminatoria es precisa “una convergencia en los tipos de datos y en las definiciones de los mismos en dichas bases”, terreno en el que no se ha avanzado pues en la UE los sistemas de información crediticia son variados y heterogéneos, sin que la Propuesta de Reglamento de Protección de Datos  brinde un regulación específica a los ficheros de solvencia patrimonial. En algunos países se accede a información positiva y negativa, en otros solo a la negativa, estando la positiva sujeta al requisito del consentimiento del prestatario. Por lo tanto, la información crediticia en la UE es asimétrica y con esta heterogeneidad en este terreno, el control del cumplimiento efectivo de la obligación de evaluar la solvencia será también diferente y, a mi juicio, ineficaz. No puede exigirse una correcta evaluación de la solvencia si previamente no se pone a disposición del prestamista información financiera fiable . Esta falta de información (que no debe dejarse en manos del consumidor) servirá de “escudo protector” de las entidades cuando se pretenda exigir responsabilidad por concesión irresponsable de crédito. En este terreno no se ha avanzado y por eso esta regulación es, por el momento, otro “brindis al sol” en materia de protección al consumidor.

¹ España es un claro ejemplo de conversión de deuda privada en deuda pública http://www.frbsf.org/economic-research/publications/economic-letter/2014/march/private-credit-public-debt-financial-crisis/
² Ambas acepciones están recogidas claramente en Working paper on responsible mortgage lending & borrowing Comisión Europea, 22/07/2010 http://www.fininc.eu/gallery/documents/efin-news/work-paper-resp-lending-2010-07-22.pdf pg. 8
³ Desarrollado en el art. 12  de la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de crédito
⁴ Como ya dijera POTTOW, J “Your credit card company knows how much you should borrow better than you do” (Private liability fo reckless Consumer lending, University of Illinois Law Review, 2007, n.1).
⁵ Reglamento (UE) nº 575/2013 del PE y CE de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión y la Directiva 2013/36/UE del PE y CE, cuya transposición se inició con el RD Ley 14/2013 de 29 de noviembre y que se continúa con la Ley 10/2014 de 26 de junio de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito recientemente aprobada
⁶ Cuando se solicita financiación para llevar a cabo una actividad empresarial, no solo se valora la capacidad de reembolso, sino también el uso que el empresario hace de los recursos, tutelándose de manera indirecta el mercado que se ve afectado por una insolvencia. Por el contrario, cuando afecta a un consumidor, basta enjuiciar la capacidad de reembolso sin que sea relevante el uso que el mismo hace de los fondos.
⁷ Así se ha puesto de manifiesto en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial» [COM(2011) 142 final — 2011/0062 (COD)] (2011/C)318/22)http://www.gerontomigracion.uma.es/sites/default/files/usuarios/Dictamen%20CESE%20%28PD%20contratos%20de%20crédito%20bienes%20inmuebles%29.pdf
⁸ Así lo sugiere el Banco Mundial en su reciente informe Responsible lending, Overview o regulatory tools http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2013/10/18639527/responsible-lending-overview-regulatory-tools p. 46 donde sugiere la pérdida de intereses remuneratorios y que el deudor se vea exonerado de intereses moratorios, tal y como sucede ya en Bélgica o Suiza.
⁹ http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149922&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=280983
¹⁰ Más extensamente, mi trabajo Préstamo responsable, información crediticia y protección de datos personales http://www.elnotario.es/images/pdf/PRESTAMO_RESPONSABLE.pdf
¹¹ Working paper.., cit., pg. 8.
¹² http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0011:FIN:ES:PDF
¹³ Cfr. Informe del Banco Mundial Responsible lending, Overview o regulatory tools cit., p. 39.