IGNACIO MALDONADO
Notario de Madrid

DERECHO, NUEVAS TECNOLOGÍAS Y ACCESO A LA INFORMACIÓN

Memoria y Olvido están íntimamente entrelazados, como dos puntas de un mismo fenómeno: el de la capacidad de recuerdo que la mente humana puede ejercer… o no. Curiosamente, esto, que podríamos llamar el  bivio de la memoria y el olvido (cómo  nos ha recordado Aurora Legido en su reciente discurso de ingreso en la Real Academia) no ha sido totalmente asumido por la imaginería popular, a diferencia de otros casos, cómo el de la muerte y el sueño, el amor y el odio o, incluso, lo sublime y lo ridículo, que siempre suelen representarse mas o menos hermanados. Así, para los griegos, la Memoria estaba encarnada por Mnemosine, madre de las Musas y esposa de Apolo, deidad consagrada al Arte. En cambio, el Olvido aparecía representado en el Leteo, río antesala del inframundo del que bebían las almas de los fallecidos para abandonar definitivamente los recuerdos de su vida terrena.
La capacidad de memorizar es, sin duda, una bendición (tal y como sabemos los que hemos tenido la humorada de dedicarnos a preparar oposiciones), pero a veces también puede representar una carga asfixiante y paralizadora. Así lo hacía ver el genial Peter Brook al recrear  las experiencias del doctor Luria en su obra "Je suis  un Phénomène", dode narra el drama de una persona condenada desde su nacimiento a tener una memoria perfecta. También en un episodio de  la penúltima temporada de la serie "House M.D." se presentaba una paciente cuya capacidad de recordar los mas mínimos detalles y vivencias le impedía perdonar ofensas pasadas, por más nimias que el tiempo las hiciera parecer.
En este contexto, el ruido mediático originado por la adopción por parte de cierta empresa (de posición casi dominante en el mercado de Internet) de medidas para ejecutar una decisión adoptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en torno al tratamiento  de datos personales en la red, ha dado pie a que se haya producido un consenso generalizado dando por bueno el alumbramiento de un novísimo fenómeno  jurídico al que se ha venido en denominar "Derecho al Olvido", término empleado por la propia resolución en cuestión. Una lectura atenta de la misma permite aclarar la confusión que así se podría originar.

"La capacidad de memorizar es, sin duda, una bendición pero a veces también puede representar una carga asfixiante y paralizadora"

Lo que la Corte de Luxemburgo ha dictaminado en su sentencia de 13 de mayo pasado es que, en el marco de la legislación europea sobre protección de los derechos humanos, especialmente el que tiene por objeto la intimidad (Directiva 95/46), la regulación de lo relativo al tratamiento de datos personales individuales debe confiarse a la actividad legislativa de cada estado, aun cuando el responsable de dicho tratamiento tenga su sede fuera de aquél. En el ámbito de Internet, esto implica la protección del derecho a oponerse a la difusión de los propios datos en la red, si bien debe mantenerse un necesario equilibrio entre el derecho a la intimidad y lo que la sentencia reseñada denomina "legítimo interés de los Internautas" a obtener la información en cuestión. Estas disposiciones se dirigen especialmente a los llamados "proveedores de contenidos" y  gestores de "motores de búsqueda" y al almacenamiento temporal de datos que  los mismos atesoran y vierten públicamente cuando se les solicita, todo lo cual entiende el Tribunal que entra dentro del concepto  de tratamiento de datos personales. En consecuencia, los sujetos afectados tienen  derecho  a solicitar la interrupción de la difusión de sus datos personales por los operadores de la red cuando afecte a su derecho a la protección de su vida privada.  Y las empresas que gestionan los  motores de búsqueda  no pueden ampararse en las excepciones que la directiva comunitaria concede a la información periodística,  sino que deben atender la solicitud del interesado, y eliminar sus datos de la difusión pública en la web, aunque con ciertas excepciones que luego se comentarán.
En definitiva, aquí no se trata del olvido propio, es decir de la actividad de la mente humana tendente a eliminar el recuerdo de ciertos actos vividos o experimentados por un individuo determinado, sino del derecho subjetivo a que dicho recuerdo deje de ser asequible para terceras personas. Podría apreciarse la cuestión cómo una colisión entre el derecho a "que se olviden de uno" y el derecho a “conocer  el pasado de los demás". Cómo ha señalado la Corte de Luxemburgo, se trata de un tema que incide directamente en el ámbito del derecho a la intimidad.
No es superfluo recordar que éste último es un derecho de formulación relativamente moderna. Benjamín Constant puso de relieve en su célebre opúsculo de 1.819 sobre "la libertad de los Antiguos comparada con la de los Modernos" que en la civilización grecolatina era inconcebible la idea de privacidad individual, ya que todos los ciudadanos estaban orientados a integrarse de modo absoluto en la vida política y social, sin resquicios para una intimidad excluyente. Esto implicaba la legitimidad de los actos del poder, aunque se entrometieran en la vida particular de cada uno. En cambio, el sentido de libertad obtenido tras la Revolución Francesa significaba, además de las facultades propiamente "políticas" (los derechos de reunión, asociación o libre expresión), la posibilidad de obtener un espacio vital propio, libre de intromisiones por parte del Estado. Sin embargo, la plasmación formal de dicha facultad cómo un auténtico derecho fundamental aún tardaría un tiempo en conseguirse. Otro antecedente importante fue la publicación en 1.890 en la "Harvard Law Review" de un artículo pergeñado por dos abogados estadounidenses (Samuel Warren y Louis Brandeis), acuñando por primera vez el término  "The Rigth to Privacy". La idea era que los principios reconocidos en la cuarta enmienda a la Constitución Americana implicaban el derecho a la intimidad o privacidad, o, cómo se popularizó rápidamente, el derecho "a que le dejen a uno en paz".  Al fin, el principio se recogió en la Declaración Universal de 1.948 y en el Convenio de Roma de 1.950.

"El ruido mediático originado por la adopción por parte de cierta empresa de medidas para ejecutar una decisión adoptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en torno al tratamiento de datos personales en la red, ha dado pie a que se haya producido un consenso generalizado dando por bueno el alumbramiento de un novísimo fenómeno  jurídico al que se ha venido en denominar 'Derecho al Olvido'"

Nuestra Constitución estudia el tema en el artículo 18, reconociendo el derecho al "honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen." Como complemento de esta disposición, entre otras, se dictó la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. La misma pretende proteger y garantizar los derechos fundamentales afectados por el tratamiento de los datos personales, "especialmente los del honor y la intimidad personal y familiar", articulado, entre otras medidas, mediante el reconocimiento del interesado a obtener el acceso a los mismos y su rectificación y cancelación. Estas disposiciones son,  precisamente, las que han obtenido  carta de naturaleza en el ámbito virtual en la sentencia antes comentada.
Una vez difundida ésta resolución, tal y cómo se ha dicho antes, se ha dado a conocer la pronta aquiescencia  a la misma por parte del gestor involucrado,  en lo que podría considerarse una campaña maestra de publicidad indirecta . También se han ofrecido al público los servicios de varios operadores y despachos profesionales para canalizar las actividades tendentes a obtener ese bendito "derecho al olvido", tan publicitado.

"Podría apreciarse la cuestión cómo una colisión entre el derecho a "que se olviden de uno" y el derecho a 'conocer el pasado de los demás'"

Por cierto que no deja de resultar curioso que con tanta atención mediática se haya producido un resultado diametralmente opuesto al pretendido por el particular que inició el proceso al respecto: los datos personales que quiso que se “olvidaran” definitivamente, están ahora a disposición de todos los que soliciten consultar la sentencia en cuestión en la red… y en varios idiomas.
En cualquier caso, el tema, a mi juicio, dista de ser claro. La aplicación práctica de los postulados de la sentencia será sin duda compleja y requerirá muchos esfuerzos de interpretación y adaptación en los casos concretos. Por ejemplo, que hacer respecto de los datos de personas fallecidas. ¿Habrá que otorgar testamentos virtuales y entierros cibernéticos para obtener su borrado? ¿Sería una facultad propia de la condición de heredero? Igualmente, ¿es una prerrogativa de los padres solicitar la eliminación de los datos de sus hijos bajo su potestad, o éstos pueden hacerlo por sí solos? Al fin y al cabo, bien solos suelen acceder y manejarse en la red.
A mi juicio, el principal escollo puede provenir de la aplicación de la respectiva doctrina jurisprudencial. Ya se ha comentado antes que las  normas al efecto aceptan la existencia de excepciones al derecho a la intimidad que sirve de fundamento a la acción de cancelación de datos personales. En primer lugar,  la propia directiva 95/46 las admite  para los casos en que el tratamiento  de los datos tenga fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria.  Además, la sentencia comentada contempla la necesidad de  ponderar el equilibrio entre la privacidad y el derecho legítimo de los internautas al conocimiento de los datos ajenos. Pues bien, aquí es donde se podría  producir una desvirtuación práctica del derecho a la intimidad, a jugar por ciertos precedentes.

"El Tribunal Supremo español ha dictaminado en varias ocasiones la posible colisión entre el derecho a  la intimidad personal y familiar y otros derechos fundamentales, entendiendo precisamente que dichos conflictos  deben resolverse mediante la ponderación entre los supuestos afectados"

En efecto, el Tribunal Supremo español ha dictaminado en varias ocasiones la posible colisión entre el derecho a  la intimidad personal y familiar y otros derechos fundamentales, entendiendo precisamente que dichos conflictos  deben resolverse mediante la ponderación entre los supuestos afectados. Para ello debe verificarse una apreciación de la diferente intensidad y trascendencia que ostente cada uno de los derechos en cuestión.  En el caso de la libertad de expresión e información (donde se incardinarán, a mi juicio, los fines de carácter periodístico, artístico o literario a que se refiere la legislación comunitaria), considera que la onderación debe respetar su carácter prevalente frente a la privacidad individual. Se basa en que resultan fundamentales como garantía para la formación de  una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige la democracia. Añade que estos derechos de libertad de expresión e información alcanzan su máximo nivel cuando son ejercidos por profesionales a través de la prensa, a la que califica cómo vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública. Lógicamente, esta preferencia no es siempre absoluta,  pues para que se produzca ha de estar fundamentada en ciertos elementos, cómo son el del interés público, la veracidad, la ausencia de matices injuriosos o insultantes, la proporcionalidad entre el interés público y el privado, la propia conducta del sujeto y las circunstancias físicas de cada caso. De todas formas, parece que el derecho a la información de la prensa va a ser casi siempre prevalente al de la intimidad, cómo han podido constatar en carne propia ciertas  personalidades dotadas de repercusión mediática.
¿Se trasladará ésta doctrina para ponderar  también los supuestos de colisión con el "legítimo interés de los internautas a conocer los datos personales de otras personas", al que se refiere el Tribunal de  Luxemburgo? Sólo el tiempo lo dirá, pero me temo que, vistos los  precedentes, el tan alborozadamente saludado Derecho al Olvido va a encontrarse con bastantes obstáculos en su joven carrera. Muy probablemente prevalezca en su contra el Derecho a la Memoria, eso sí, referida ésta  siempre a los datos ajenos.