RAFAEL ARENAS GARCÍA
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Autónoma de Barcelona

LA CUESTIÓN CATALANA

Vivimos un momento especialmente delicado para el Derecho. Cuando la política se olvida de que ha de operar en los límites que dibujan las normas nos acercamos al abismo. Para los juristas resulta especialmente doloroso observar cómo aquello a lo que dedicamos nuestro trabajo es despreciado u obviado por quienes deberían valorar especialmente su utilidad. El dramático proceso que se está viviendo en Cataluña nos ofrece muestras casi diarias de este desprecio a lo jurídico, y los avatares de la Ley de consultas que se aprobará unos días después de la redacción de estas líneas (14 de septiembre de 2014) es buena muestra de ello.
Como digo, en los próximos días –desde mi propia perspectiva- se aprobará en el Parlamento de Cataluña la Ley de Consultas que pretende dar cobertura al referéndum de autodeterminación pactado entre diversas formaciones políticas para el 9 de noviembre.
No he utilizado las palabras al azar. Me he referido a la consulta del día 9 de noviembre como un referéndum porque es eso lo que es. De acuerdo con la doctrina constitucional nos encontramos con un referéndum cuando se trate de una consulta dirigida al conjunto del censo electoral en relación a un asunto de naturaleza política. El TC es claro al respecto y para eso basta consultar su Sentencia 103/2008, en relación a la Ley del Parlamento Vasco de convocatoria y regulación de una consulta sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política. En dicha Sentencia del TC (Fundamento Jurídico 3) se establece: “Con la Ley 9/2008 se llama a consulta sobre un asunto de manifiesta naturaleza política a los “ciudadanos y ciudadanas del País Vasco con derecho de sufragio activo”, esto es, al cuerpo electoral de la Comunidad Autónoma del País Vasco (…) Siendo indiscutibles el objeto de la consulta, la voluntad requerida y que ésta ha de manifestarse mediante un procedimiento electoral dotado de las garantías propias de los procesos electorales, es claro también, por lo dicho, que la consulta es un referéndum. La circunstancia de que no sea jurídicamente vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referéndum no se define frente a otras consultas populares por el carácter vinculante de su resultado”.

"En los próximos días se aprobará en el Parlamento de Cataluña la Ley de Consultas que pretende dar cobertura al referéndum de autodeterminación pactado entre diversas formaciones políticas para el 9 de noviembre"

Así pues, pocas dudas caben de que la consulta proyectada para el 9 de noviembre en Cataluña es un referéndum ya que se dirige al conjunto del censo (ampliado, ya que incorpora a los menores de edad que ya hayan cumplido 16 años) y en relación a una cuestión de indudable carácter político (la transformación de Cataluña en un Estado independiente). El cumplimiento de estas dos condiciones impide que pueda ser considerada como una mera consulta y el hecho de que se trate de una consulta no vinculante es, como acabamos de ver, completamente irrelevante.
El que la consulta proyectada sea un referéndum tiene importancia en lo que se refiere a su régimen; ya que los referéndums solamente pueden ser autorizados por el Estado (art. 149.1.32ª de la Constitución) y desde la perspectiva de la legalidad catalana deben remitirse a la Ley catalana 4/2010, de 17 de marzo. El TC ha de pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta Ley; pero actualmente resulta aplicable una vez levantada la suspensión de la misma acordada en el momento en el que se planteó el recurso de inconstitucionalidad contra la misma.
El recurso a esta Ley del año 2010 no satisface, sin embargo, a los promotores del proceso secesionista que vivimos actualmente en España, seguramente porque en dicha Ley se establece que la consulta requiere la autorización del Estado (arts. 13 y 43.2 de la Ley). Contando, seguramente, con que la autorización para la celebración de una consulta como la que se plantea para noviembre no recibiría la preceptiva autorización del Estado se ha pretendido burlar dicha autorización mediante la elaboración de una ley ad hoc en la que se prevé la realización de una consulta “no referendaria” que ya no precisaría, al no ser un referéndum, de la autorización estatal.
La duda que cabe plantear es si por cambiar de nombre una cosa deja de ser esa cosa. Ni el sentido común ni el jurídico permiten llegar a ese resultado. Cuando la caracterización de lo que es un referéndum es tan clara como resulta de la doctrina constitucional ¿de qué forma puede justificarse que un cambio de nombre pueda llegar a tener consecuencias substanciales; esto es, que al designar el referéndum como consulta no referendaria ya no se le aplica el régimen del referéndum?
Esta es la pregunta que debía ser resuelta por el Consejo de Garantías Estatutarias, una institución de la Generalitat de Catalunya que emite dictámenes en relación a la constitucionalidad y adecuación al Estatuto de Autonomía de propuestas legislativas catalanas, además de informar en los casos en los que se pretende plantear recursos de inconstitucionalidad o de conflicto de competencias respecto a normas estatales.
Esta institución está integrada por juristas propuestos por el Parlamento de Cataluña y por el Presidente de la Generalitat. Se supone que sus informes se basan en criterios jurídicos y no políticos; es decir, que no basan sus dictámenes en razonamientos de oportunidad, sino que delimitan el ámbito de lo permitido y prohibido por el Derecho.

"De acuerdo con la doctrina constitucional nos encontramos con un referéndum cuando se trate de una consulta dirigida al conjunto del censo electoral en relación a un asunto de naturaleza política"

Hace unos meses cuatro grupos parlamentarios solicitaron al Consejo que emitiera dictamen sobre la adecuación a la Constitución y al Estatuto de la propuesta de Ley de consultas no referendarias. El dictamen se publicó el 22 de agosto y en él se decidió por cinco votos a cuatro que la propuesta se ajustaba a las exigencias constitucionales y estatutarias. Cuatro de los integrantes del Consejo dejaron patente en sus votos particulares que llamar a un referéndum “consulta no referendaria” no impide que se tenga que aplicar la normativa prevista para los referéndums. Los otros cinco integrantes del Consejo defendieron que pese a la doctrina del Tribunal Constitucional ha de permitirse que la Comunidad Autónoma de Cataluña convoque una consulta dirigida al conjunto de los ciudadanos en relación a una cuestión política de indudable transcendencia sin cumplir con las autorizaciones y régimen previstos para el referéndum. El fundamento para tan extraña conclusión es un totum revolutum en el que se mezcla el principio democrático con la libertad de expresión y la decisión del Tribunal Supremo de Canadá en el caso de Quebec sin que falte la referencia a la STC 42/2014 en relación a la declaración de soberanía del Parlamento de Cataluña del año 2013.
Causa desazón comprobar que el mencionado dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias, a través de argumentos incoherentes cuando no absurdos, llega a un resultado que parece predeterminado obviando tanto el tenor de la norma constitucional como la doctrina del Tribunal Constitucional que la ha interpretado. De hecho, del Dictamen se derivaría que es consulta no referendaria toda consulta que así se denomine, pese a que se dirija al conjunto de la ciudadanía y en relación a un tema de transcendencia política. Nos falta por saber qué es un referéndum para el Consejo de Garantías Estatutarias, porque lo que resulta claro es que el criterio definidor del mismo que maneja el Tribunal Constitucional no es considerado por el órgano consultivo catalán.
No quiero detenerme más sin embargo en el mencionado Dictamen. Superado este trámite ya no son previsibles obstáculos para la aprobación de la Ley de Consultas y para la convocatoria formal de la anunciada para el 9 de noviembre. A esta aprobación y convocatoria seguirá con toda probabilidad la impugnación de la ley y de la convocatoria ante el TC, lo que implicará la inmediata suspensión de la norma en el momento en el que dicha impugnación sea admitida a trámite.
Es un escenario más que previsible que no puede más que ser fuente de una honda preocupación, tanto desde una perspectiva política como jurídica. Como jurista me preocupa especialmente esta última.

"El que la consulta proyectada sea un referéndum tiene importancia en lo que se refiere a su régimen; ya que los referéndums solamente pueden ser autorizados por el Estado"

Desde mis primeras clases como alumno de Derecho constitucional tengo claro que el Derecho delimita el ámbito de las decisiones políticas; esto es, define un campo en el que distintas opciones son posibles, y la elección de una cualquiera de esas opciones es tarea de los responsables políticos. El Derecho, y en concreto la Constitución, no dice qué hay que hacer, sino cuáles son los límites del legislador y del gobierno o gobiernos. Se trata de una imagen que siempre me ha satisfecho: el Derecho permite introducir orden en un mundo que de otra forma sería caótico. El consenso fundamental que supone la Constitución es la base que permite que el debate político se desarrolle con libertad y dinamismo. Si todo pudiera ser discutido en cualquier momento probablemente pasaríamos más tiempo en identificar el marco del debate que en resolver los problemas que nos acucian. El Derecho es, por tanto, un límite, pero un límite necesario.
Evidentemente pueden existir discrepancias sobre cuáles son esos límites que marca el Derecho en general y en concreto la Constitución, y por eso nos hemos dotado de un sistema de control de constitucionalidad que tiene como eje un Tribunal Constitucional y determinadas normas procedimentales que permiten conjugar la posibilidad de un control último de la constitucionalidad de todas las normas con el reconocimiento de una amplia legitimidad al legislador, lo que se traduce en que se presume la constitucionalidad de todas las normas de rango legal posteriores a la Constitución, de tal forma que tan solo determinadas personas u órganos pueden impugnar la constitucionalidad de dichas normas. El procedimiento de impugnación acabará conduciendo a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que podrá ser cuestionado desde una perspectiva académica o criticado en el marco del debate público; pero que ya no podrá ser modificado en el sistema de Derecho positivo. Como me explicaban también en Derecho Constitucional, el Tribunal Constitucional no tiene la última palabra porque tenga la razón, sino que tiene la razón porque tiene la última palabra. Es un órgano necesario para poner fin a los debates y su legitimidad, más allá del contenido de sus decisiones, se basa en que es imprescindible para soportar el sistema jurídico del que nos hemos dotado; un sistema jurídico que resulta esencial para la articulación de la sociedad.
Desde hace tiempo, sin embargo, se viene observando un indisimulado propósito deslegitimador de la Constitución y de las instituciones básicas del sistema jurídico (entre ellas el Tribunal Constitucional) y, por tanto, también del Derecho. El proceso que estamos viviendo en relación a la Ley de Consultas catalana es un buen ejemplo de cómo opera este mecanismo de desligitimación. Hemos visto como la inconstitucionalidad de la Ley es clara, y es más que probable que el TC, simplemente aplicando su doctrina anterior, llegue sin demasiada dilación a esta conclusión. Evidentemente, la consulta prevista para el 9 de noviembre vulnera frontalmente la Constitución y, por tanto, su convocatoria será también anulada. El análisis jurídico nos permite llegar a estas conclusiones sin excesivas dificultades.

"Desde mis primeras clases como alumno de Derecho constitucional tengo claro que el Derecho delimita el ámbito de las decisiones políticas; esto es, define un campo en el que distintas opciones son posibles, y la elección de una cualquiera de esas opciones es tarea de los responsables políticos"

Pese a lo anterior, sin embargo, se continúa con un proceso que inevitablemente está condenado –si se aplican los mecanismos previstos en Derecho y las reglas básicas del razonamiento jurídico- al fracaso. Siendo esto así ¿para qué se inicia? ¿Se busca activamente la confrontación? Podría ser, y esto ya es competencia de los analistas políticos; pero tal empecinamiento tendrá también consecuencias jurídicas. En concreto contribuirá a que el Derecho acabe desdibujado y su utilidad cuestionada tanto entre los profanos como entre los mismos juristas. Quienes impulsan la Ley de Consultas defienden su carácter legal y el recurso al Derecho como elemento de legitimación de todo el proceso secesionista es constante. Ahora bien, esta legitimación tan solo puede conseguirse a través de tergiversaciones o mediante confusiones interesadas (por ejemplo, se insiste en que la consulta planteada no tiene carácter vinculante, lo que sería suficiente, desde la perspectiva de quienes lo alegan, para que no fuera considerada como un referéndum –véase en este sentido el argumentario que hace circular Diplocat, un organismo dependiente de un consorcio de administraciones catalanas, para justificar la consulta en el exterior: http://www.cataloniavotes.eu/why-a-referendum/ como hemos visto, sin embargo, el carácter vinculante o no de la consulta es completamente irrelevante para su caracterización como referéndum). El resultado es una devaluación general de lo jurídico y la percepción cada vez más extendida de que cualquier cosa puede ser mantenida en Derecho sin necesidad de fundamentarla, lo que acabará conduciendo a considerar el fenómeno jurídico como un estorbo inútil y pernicioso.
Me preocupa este estado de opinión. Disponemos de un sistema jurídico que tiene su origen en un amplísimo consenso plasmado en la aprobación de la Constitución de 1978. Se trata, además, de un ordenamiento en el que todo (absolutamente todo) puede ser cambiado, ya que nuestra Constitución no incluye ningún precepto que goce de intangibilidad; todo puede ser modificado por medio de los procesos adecuados. Esto, sin embargo, ha sido olvidado completamente. Pese a que nuestra norma suprema permite su reforma hasta el punto de que podría cambiarse para permitir la independencia de parte del territorio español (el fondo de la petición secesionista), lo que la diferencia de otros ordenamientos que no admiten tal cosa; nadie está planteando esta posibilidad, sino que se prefiere forzar la promulgación de normas inconstitucionales que acabarán siendo declaradas como tales con la consiguiente frustración.
Como digo, no solamente la convivencia sufrirá, sino también el Derecho como instrumento fundamental de la sociedad. Los juristas debemos reaccionar y precisamente ahora reivindicar con más fuerza que nunca su utilidad como mecanismo de articulación de las sociedades complejas, como canalizador de conflictos y, en definitiva, como instrumento esencial para el mantenimiento de la paz social.

Palabras clave: Cataluña, Referéndum, Legalidad.
Keywords: Catalonia, Referendum, Legalty.