MARIANO YZQUIERO TOLSADA
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Complutense

La conferencia del profesor Yzquierdo Tolsada, dictada el pasado 30 de octubre, bien podría resumirse con otro título: “Los excesos autonómicos en el Derecho civil y la ortopédica solución de la huida al Derecho mercantil”. El conferenciante manifestó la gran preocupación que para buena parte de los iusprivatistas españoles están teniendo las constantes extralimitaciones de los Parlamentos autonómicos cuando dictan normas de Derecho civil mucho más allá de lo que la Constitución les permite, y ello ante la pasividad general de quienes en el Estado tendrían la legitimación para detener los excesos. Pero el último capítulo ha consistido, a juicio de Yzquierdo, en la elaboración de un Anteproyecto de Código Mercantil que, para evitar que el dislate se perpetúe, convierte de un plumazo las instituciones civiles de toda la vida en Derecho mercantil.
Como adelantó José Aristónico en su presentación, en realidad la conferencia del profesor Yzquierdo venía a ser una continuación de la que dictó en la Academia el 23 de noviembre de 2006 sobre “El Derecho civil ante los nuevos Estatutos de Autonomía”. Pero es que en estos últimos ocho años se ha dictado la STC 31/2010, de 28 de junio, en la que el Tribunal Constitucional ha incidido de nuevo en la cuestión de los límites que la Constitución impone a las Comunidades Autónomas. Pero “aquí nadie hace caso” –dijo–. Antes bien, parece que como el Estado ha perdido la batalla contra las extralimitaciones autonómicas, y como en cambio en materia mercantil la Constitución no permite que las Comunidades Autónomas legislen, alguien ha decidido que el remedio ha de pasar por encajar en el ámbito del Derecho mercantil cuantas piezas convenga del Derecho civil.
De nada parece valer que la Sección Civil de la Comisión General de Codificación tenga preparada desde 2009 una Propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de 2009. El Ministerio de Justicia ha preferido la fórmula de promover un Anteproyecto de Código Mercantil  (en adelante PCM) que opta por llevar al terreno del Derecho mercantil buena parte de los contratos civiles que se celebran en nuestro país –incluida la compraventa de viviendas, por ejemplo, o el contrato de obra–. Es la única forma de evitar que junto a las leyes civiles autonómicas plenamente conformes a la Constitución, sigan aprobándose otras muchas plenamente inconstitucionales. O eso dicen al menos sus promotores.  

"Las Comunidades Autónomas no se han limitado a desarrollar hasta sus límites últimos las instituciones civiles que tenían en sus respectivos Derechos civiles cuando la Constitución se promulgó –eso sí lo permite la doctrina del TC–, sino que han optado por inventar instituciones nuevas, o por utilizar competencias diseñadas en sentido vertical (turismo, caza, propiedad urbana) para fabricar normas de Derecho civil, y hasta por irrumpir en la lista de materias expresamente reservadas al Estado"

En la opinión de Yzquierdo, ello supone llevar a cabo una subversión del orden constitucional. Buscar una competencia indiscutiblemente estatal como es el Derecho mercantil para vaciar en ella el Derecho civil y así evitar, por ejemplo, que Cataluña legisle sobre responsabilidad civil por productos defectuosos o Aragón o Galicia lo hagan sobre arrendamientos urbanos, sólo es una trampa burda y obscena. Pero no sólo es que haya una palmaria inconstitucionalidad, sino que incluso se nos quiere hacer creer que es el legislador (estatal o autonómico, lo mismo da) quien está llamado a decidir el “tamaño” de cada competencia. Si así fuera, y –pongamos por caso– se diera el caso de que un Parlamento autonómico decidiera regular el contrato de servicios médicos, la solución podría estar en privar manu militari al Derecho del trabajo de la clásica nota de dependencia que ha servido siempre para calificar a la relaciones jurídico-laborales. Como la materia laboral es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.7ª CE), se podría trasladar a ese título competencial todo cuanto el homo faber hace cada día (de lunes a viernes) y lo separa del homo ludens, y el Estado se asegura para siempre la regulación no sólo de los contratos de comisión, mediación, agencia, transporte, patrocinio, franquicia, auditoría, agencia o auditoría, sino también los de mudanza, depósito, garaje, servicios, obra, mandato, edición literaria o musical, mudanza, depósito, garaje, patrocinio, auditoría, etc. Al Derecho civil le quedaría solamente lo que hace el cives los fines de semana. El ponente dijo que ello puede parecer un dislate, pero lo que no le parece es una digresión, porque no hay mucha diferencia entre huir del art. 149.1.8ª CE para llegar al art. 149.1.6ª y que la huida sea para llegar al art. 149.1.7ª. Vaciado entonces de contenido el propio Derecho civil, diremos que muerto el perro, se acabó la rabia.
La conferencia tuvo dos partes bien diferenciadas. En la primera parte, Yzquierdo revisó los tipos de extralimitaciones cometidas por las Comunidades Autónomas y la falta de voluntad política de todos los Gobiernos que ha conocido nuestra historia democrática para ponerles término. En la segunda denunció “cómo se pretende combatir la situación a base de mercantilizar todo cuanto se mueva en el mercado” y criticó duramente los Libros que el PCM dedica a la contratación privada, tanto desde el punto de vista competencial como desde el punto de vista estrictamente de Derecho contractual, pues parece a todas luces que con semejante PCM, es el cives quien queda muy mal parado…
La STC 31/2010 de 28 de junio, dice que la competencia legislativa de la Generalitat en materia de Derecho civil “sólo puede tener el alcance que es propio de las funciones de «conservación, modificación y desarrollo» del Derecho civil existente en Cataluña al constituirse ésta en Comunidad Autónoma, que son las que constitucionalmente le reconoce y garantiza el art. 149.1.8 CE.”. Y ello implica: (i) que las Comunidades Autónomas a las que el precepto constitucional se refiere son las que tenían Derecho foral cuando la Constitución se promulgó; y (ii) que la competencia legislativa de aquéllas en materia civil se circunscribe, en su extremo más elástico, al desarrollo de las instituciones que constituían ese Derecho propio, no partiendo para ese desarrollo del estado que presentaban las Compilaciones Forales cuando la Constitución se promulgó, sino atendiendo a los principios informadores de cada institución. Por ejemplo, si en Cataluña dos artículos de la Compilación regulaban el usufructo sobre árboles o sobre bosques, desarrollar el Derecho foral supone admitir que la ley establezca normas sobre tales cuestiones, pero también contenga soluciones para el usufructo de dinero o de participaciones en fondos de inversión.
Pero lo que no cabe es inventar instituciones nuevas. Lo que no vale es aprovechar que se está regulando la accesión para, de paso, regular la ocupación. O que se aproveche que se legisla sobre servidumbre para, de paso, y sin disimulo, regular el derecho de superficie, y el de opción, y el de tanteo, y el de retracto. O que en la Compilación hubiera un artículo que se limitaba a remitirse al Código civil para todo lo relativo a la tradición de la cosa vendida, y aprovechar para regular la tradición como modo de adquirir, y la posesión, y la propiedad, y la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles o de los frutos.
Las Comunidades Autónomas no se han limitado a desarrollar hasta sus límites últimos las instituciones civiles que tenían en sus respectivos Derechos civiles cuando la Constitución se promulgó –eso sí lo permite la doctrina del TC–, sino que han optado por inventar instituciones nuevas, o por utilizar competencias diseñadas en sentido vertical (turismo, caza, propiedad urbana) para fabricar normas de Derecho civil, y hasta por irrumpir en la lista de materias expresamente reservadas al Estado.

"La Constitución quiere el desarrollo del Derecho foral  “allí donde exista”. No “allí donde haya existido alguna vez”. Si Valencia puede legislar en Derecho civil de la economía matrimonial, también lo podrían hacer los Parlamentos de Cantabria o de Castilla-La Mancha, pues allí hubo Fuero de Vicedo y Fueros de Cuenca y Sepúlveda. Y en Andalucía, donde se aplicaron hasta 1801 las 'costumbres holgazanas de Córdoba'"

Y tampoco vale que en Aragón, la Ley de derecho de la persona de 2006 no se limite a desarrollar las clásicas especificidades forales aragonesas en materia de minoría de edad, sino que también la ley contenga un artículo “tan sumamente imprescindible” como el que nos dice que es mayor de edad en Aragón el que ha cumplido los dieciocho años o que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil o el que establece que para el cómputo de los años se ha de incluir completo el día del nacimiento, o que la filiación determina los apellidos, o que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma, o que las sentencias de incapacitación deben contener la extensión y límites de la misma. Tener que crear una comisión de expertos para repetir uno a uno un montón de artículos de la Constitución, del Código civil o de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta útil, y además debe ser bastante caro. Pero lo peor es que si un Parlamento autonómico tiene competencia para decir estas cosas no habría forma de evitar que en un futuro se terminasen aprobando normas que dijeran cosas distintas. Que los aragoneses serán mayores de edad a los veinticuatro años, o que aunque lo sean, estarán siempre sometidos a curatela…
Y si la Constitución dice “allí donde existan”, resulta ridículo que la Comunidad Valenciana pretenda recuperar los Fueros del Reino de Valencia, que llevaban tres siglos sin ser Derecho vigente. Los viejos Furs que, tras la conquista por el Rey Jaime I, fueron concedidos en el año 1261, primero a la ciudad de Valencia y después a todo el Reino de Valencia. El Preámbulo de la ley Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.de 2007 dice que no se trata de rescatar la dote ni la subordinación de la mujer al marido, sino que sólo hay que salvar “lo constitucionalmente impecable”. Pero es que da la casualidad de que el viejo Derecho matrimonial de los Furs de Jaime el Conquistador no tiene nada de constitucionalmente impecable, pues todo él se basaba en esas dos ideas centrales. Y entonces, el legislador valenciano ha optado por decir que si el Fuero decía que la mujer no podía tener derecho alguno sobre aquello que el marido ganara, pues entonces se establece la separación de bienes como régimen económico común en ausencia de pactos entre los cónyuges. Como si eso tuviera algo que ver con la recuperación del Fuero “en clave constitucional”. Ha dicho el profesor Blasco que sus paisanos, cuando iban a las notarías a pactar separación de bienes, no lo hacían para ser más valencianos, sino para ser previsores. Y es que  la misma maniobra podría utilizarse para organizar todo un régimen económico matrimonial allí donde viejos Fueros hayan conocido hace siglos las figuras que existían en el Reino de Valencia u otras diferentes. Es el caso, por ejemplo, del Fuero de Vicedo dado por Don Alonso VIII a ciertos pueblos de Cantabría. Normas de economía familiar había también en los Fueros de Cuenca o de Sepúlveda.? ¿Por qué no aprovecha el Gobierno de Cantabria o la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y propone legislar sobre el pasivo y la gestión de la sociedad de gananciales? Semejante barbaridad podría también permitir al Parlamento andaluz dictar su propia ley de régimen económico matrimonial basando su competencia para hacerlo en  las costumbres holgazanas de Córdoba, dadas por Isabel la Católica y que fueron suprimidas por Carlos IV en 1801.
Otras han sido las que Yzquierdo denomina “extralimitaciones oblicuas”. El escenario ha consistido en que, allí donde las Comunidades Autónomas regulan determinadas cuestiones que son básicamente de Derecho público y que, según la Constitución, les corresponde a ellas regular (turismo, comercio interior, caza, cultura, medio ambiente, reforma agraria, asistencia social, urbanismo y vivienda, etc.), han aprovechado, de paso, para abordar en la regulación cuestiones de estricto Derecho civil: es así que los Parlamentos Autonómicos pueden y deben legislar en materia de atención y protección de menores desamparados, pues entonces se aprovecha desde Aragón para regular los requisitos de la adopción, aunque su Derecho foral de familia no contuviera ninguna regulación específica de la filiación cuando la Constitución se promulgó; es así que se legisla en materia de ordenación del comercio minorista, pues entonces se aprovecha para incluir en la regulación determinados preceptos sobre la oferta de contrato; es así que hay que regular la actividad de la caza (licencias, terrenos cinegéticos, etc.), pues regulemos también la responsabilidad civil. Y así sucesivamente.
Es fácil explicar por qué, de las doce leyes de parejas no casadas que tenemos en este país, muchas hayan sido dictadas al abrigo de competencias evanescentes, como es la derivada de que son todos los poderes públicos los que deben procurar protección social, económica y jurídica de la familia, para así cumplir con lo dispuesto por el artículo 39 de la Constitución. Una previsión constitucional de inequívoca dirección vertical: administraciones y ciudadanos. Pero no: las leyes regulan la vida jurídica de la pareja, y cada una tiene previsto un diferente ámbito subjetivo de aplicación, con un resultado realmente patético. Y puestos a que esas leyes contengan indebidamente normas civiles, a veces hasta se permiten el lujo de discriminar negativamente al matrimonio. Así, en el Código civil, el viudo tiene un derecho de predetracción el ajuar de la vivienda habitual, pero es que en la Ley andaluza de Parejas de Hecho de 2002, el sobreviviente también tiene derecho a residir un año en la vivienda. En Andalucía el viudo “de hecho” está entonces mucho mejor tratado que el viudo “de derecho”.
La Constitución quiere el desarrollo del Derecho foral  “allí donde exista”. No “allí donde haya existido alguna vez”. Si Valencia puede legislar en Derecho civil de la economía matrimonial, también lo podrían hacer los Parlamentos de Cantabria o de Castilla-La Mancha, pues allí hubo Fuero de Vicedo y Fueros de Cuenca y Sepúlveda. Y en Andalucía, donde se aplicaron hasta 1801 las “costumbres holgazanas de Córdoba”.

"La inconstitucionalidad es flagrante. El Anteproyecto quiere contener “las normas básicas de obligaciones y contratos”, de modo que “el Libro IV comprende los aspectos generales de la contratación moderna”, pero resulta que precisamente lo que se reserva al Derecho civil del Estado por la propia CE son las 'bases de las obligaciones contractuales'"

Por último, junto a las razones de inconstitucionalidad basadas en la invención de “instituciones conexas”, ya sea conexas a otra institución civil, ya sea por derivación hacia el terreno civil de una competencia de orden administrativo, no han faltado, las inconstitucionalidades clamorosas y flagrantes, es decir, las extralimitaciones directas, las que entran de lleno también en la lista cerrada de competencias atribuidas al Estado por la Constitución española. Así, si la Constitución reserva al Estado la “ordenación de los registros e instrumentos públicos”, el Parlamento de las Islas Baleares se permitió incidir de manera directa en el otorgamiento notarial del testamento para suprimir la intervención de los testigos, sin esperar a que lo hiciera el Estado; si se reserva también al Estado el régimen de “bases de las obligaciones contractuales”, ley catalana ideó en 1991 un derecho de retención configurado como derecho real, oponible como tal frente a terceros y con posibilidades de ejecución de la cosa retenida; si al Estado le quedan reservadas igualmente las “reglas sobre aplicación y eficacia de las normas jurídicas”, el Código civil de Cataluña contiene normas sobre interpretación del Derecho civil, sobre autonomía de la voluntad, sobre las doctrinas de la buena fe y de los actos propios, sobre la equidad. Habría sido interesante conocer la postura del Tribunal Constitucional, pero el recurso planteado por el Gobierno de la Nación fue retirado por la Abogacía del Estado tan pronto como en 2004 las elecciones trajeron un Gobierno de distinto signo que necesitaba pactar cosas con Esquerra Republicana. Debo decir que eso de que, una vez planteado un recurso de inconstitucionalidad por el Gobierno, el recurso se retira por el propio Gobierno porque éste cambia de signo como resultado de unas elecciones generales, ha sido una obscenidad que han practicado todos los Gobiernos que ha conocido la democracia española.
Recordó el ponente que el señor Rodríguez Zapatero decía que no entendemos la España plural. Pero es que ser progre no puede consistir en volver al particularismo jurídico medieval. Así, la equiparación al matrimonio, a todos los efectos, de las parejas no casadas, tal y como se previó en la Ley gallega de 2006, creaba un matrimonio en el que ni siquiera hacía falta consentimiento libre y expreso. Casados por sorpresa. Ni por lo civil ni por lo canónico. Por lo militar. Y sin banquete ni regalos. Un matrimonio que colocaba a Galicia en la época anterior al Concilio de Trento, casi medio milenio después de que incluso el ordenamiento escocés haya pasado por el aro de considerar a la forma del matrimonio como requisito esencial.
La segunda parte de la conferencia hizo ver que para evitar que el ordenamiento español siga plagado de normas contrarias a los dictados del art. 149.1.8ª, el legislador prefiere no hacer uso de las herramientas que la Constitución contiene para armonizar la normativa de las Comunidades Autónomas en el art.150.3. De momento, la única solución que se ha hecho explícita ha sido la huida hacia el Derecho mercantil. Ha señalado el profesor A. Bercovitz que “la diversidad de los derechos civiles y los excesos en la regulación de los mismos, hacen que la codificación mercantil sea la única respuesta válida para conseguir la unidad de mercado”. La motivación es clara, manifiesta, explícita. Es el leit motiv, en términos de Gondra: “un mismo Código para un mercado único (…); de aplicación general en todo el territorio nacional, incluido el atribuido a las Comunidades Autónomas con legislación civil propia”.. No se esconde ningún argumento. Es Derecho mercantil todo lo que se mueve dentro del mercado (Exposición de Motivos).
Por lo tanto, nada de trabajar juntos civilistas y mercantilistas, desde una inicial reforma del Código civil en materia de obligaciones, como desde hace años proponían unos y otros. Para nada parece valer a Propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del Código civil, presentada por la Sección 1ª de la Comisión General de Codificación en 2009. Pero ahora todo ha cambiado. Como el Estado teme perder ante determinadas CC.AA. la batalla de las bases de las obligaciones contractuales en el terreno del art. 149.1.8ª CE, es mejor librarla en el terreno del art. 149.1.6ª, es decir, en el del Derecho mercantil, que sí es materia exclusivamente estatal.
La inconstitucionalidad es flagrante. El Anteproyecto quiere contener “las normas básicas de obligaciones y contratos”, de modo que “el Libro IV comprende los aspectos generales de la contratación moderna”, pero resulta que precisamente lo que se reserva al Derecho civil del Estado por la propia CE son las “bases de las obligaciones contractuales”.
El Derecho privado pasa a ser otra cosa cuando se pierde de vista al cives.. El Derecho especial de los empresarios pasa a ser sin solución de continuidad el Derecho general de los contratos. También se someterían a ese Código Mercantil los encargos arquitectónicos realizados por quien quiera promover la construcción de su residencia familiar, quien contrata a un abogado para que se ocupe de un litigio o a un profesor para que redacte un dictamen jurídico o quien una mañana decide que le hagan un análisis de sangre. Unos y otros caben en la descripción del art. 001-2.1.b): “personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado”.
Además, todo ello contrasta además con el perezoso abandono de numerosas piezas. Es que si cualquier contrato en el que intervenga un “operador de mercado” es imperativamente objeto del futuro Código por su “indiscutible” naturaleza mercantil, deberían haberse llevado al texto, para ser coherentes, absolutamente todo lo que tenga que ver con el Derecho patrimonial privado cuando intervengan empresarios. Pero la pereza impide tener que estudiar la hipoteca y todas sus vicisitudes, aunque sea la hipoteca el acto más típicamente celebrado de manera masiva por empresarios; o impide también incorporar al texto los arrendamientos urbanos para uso de vivienda celebrados por arrendadores profesionales del alquiler y todos los celebrados por arrendatarios para uso distinto de vivienda.
En un contrasentido muy evidente, sí quieren los autores del PCM en cambio que vayan a parar a la nueva regulación las compraventas de inmuebles celebradas por profesionales del tráfico inmobiliario. Una regulación, por cierto, sumamente limitativa en todo cuanto tiene que ver con los derechos del comprador. Se puede vaticinar una pléyade de nuevos litigios. ¿Qué haremos cuando uno de los contratantes no desee verse sujeto a una ley que, por ejemplo, ignora el principio de buena fe en el régimen común y general de la formación de los contratos? ¿Y qué diremos cuando un contratante se vea atrapado ante una norma que, como el art. 413-8.3, establece que “cuando el contrato se hubiera formalizado por escrito, se estará a su contenido para dilucidar las cuestiones que se planteen sobre su ejecución o cumplimiento, sin admitir más excepciones que las de falsedad o error material en su redacción”? No es descartable que alguien pretenda que los vicios del consentimiento contractual han dejado de tener campo de actuación en este nuevo y displicente Derecho de la contratación. Y es que hay que recordar que las sentencias y los laudos arbitrales en materia de obligaciones preferentes o de swaps no contienen apenas Derecho mercantil sino que son resoluciones de puro y clásico Derecho civil, al ser cuestiones de formación de la voluntad contractual y de vicios del consentimiento.
En resumen –concluyó Yzquierdo-, “y como ha escrito recientemente quien fuera mi antiguo (y magnífico) alumno Segismundo Álvarez, se está intentando resolver una cuestión que además de jurídica es política (…) pero si se trata de resolver un problema político con mecanismos jurídicos inadecuados, se creará un problema jurídico y se agravará el problema político”. (…) “[E]l problema del “café para todos” no lo vamos a solucionar con “derecho mercantil para todo”.