FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

El pasado día 23 de octubre se celebró la conferencia inaugural del curso de la Academia Matritense del Notariado 2014-2015 con la presencia del prestigioso Don Francisco Javier Vieira Morante, que ofreció su visión critica sobre el arbitraje.
Sugerida la materia del arbitraje como objeto de esta conferencia, pretendo hacer un análisis de algunos aspectos del arbitraje desde la breve experiencia que supone la asunción por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) de algunas de las competencias jurisdiccionales  para el control del arbitraje. En efecto, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, atribuyó a estas Salas varias competencias relacionadas con el arbitraje: nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y el reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros.
Aun siendo discutible la asunción por un Tribunal Colegiado de una competencia aparentemente poco relevante como es la de nombramiento y remoción de árbitros, la práctica diaria me ha convencido de que la intervención  de esta Sala otorga un mayor grado de fiabilidad y objetividad en el nombramiento de los árbitros. La unificación del mismo sistema de nombramiento de árbitros en un solo tribunal en cada Comunidad Autónoma otorga un mayor grado de confianza en el árbitro designado.

"La atribución al TSJ de la competencia sobre reconocimiento de laudos y resoluciones arbitrales extranjeros ha evitado la disonancia de decisiones judiciales que propiciaba anteriormente la dispersión de esa competencia"

Algo similar puedo afirmar sobre la adjudicación de la competencia para el conocimiento de la acción de anulación del laudo. La dispersión de criterios existente en algunas cuestiones entre las distintas Secciones de las Audiencias Provinciales, ha sido solucionada con el tratamiento unitario que se deriva de la unificación de la competencia en una sola Sala del TSJ.
Y la atribución al TSJ de la competencia sobre reconocimiento de laudos y resoluciones arbitrales extranjeros ha evitado la disonancia de decisiones judiciales que propiciaba anteriormente la dispersión de esa competencia entre los Juzgados de Primera Instancia, con determinadas competencias residenciadas además en los Juzgados de lo Mercantil cuando la materia del laudo homologable fuera de la competencia objetiva de estos juzgados.
Aun no siendo el arbitraje una justicia ejercida por particulares¹, pues no transforma en jurisdicción el hecho de que los árbitros deban respetar ciertas reglas semejantes a las de los jueces, constituye un medio alternativo de resolución de conflictos que merece ser potenciado. Superada la concepción del arbitraje como una institución “contra” los tribunales de justicia, en pugna con ellos, este sistema de decisión de controversias debe ocupar en España un papel similar al que tiene en otros países de nuestro entorno, con pacífica coexistencia de ambas vías de tutela.

"El arbitraje, sin embargo, debe ganarse los calificativos de imparcialidad e independencia"

Ahora bien, la expansión de la cultura arbitral que algunos han puesto de manifiesto², con el desarrollo de instituciones arbitrales solventes que realizan una estricta selección de árbitros preparados y la implicación creciente de los jueces en el fomento del arbitraje, no puede mantenerse ni incrementarse si la sociedad, si el mundo empresarial, si los ciudadanos no confían en el arbitraje. Para la obtención de esta confianza se requiere no solamente preparación técnico-jurídica de los árbitros –esencial en los arbitrajes de derecho-, sino, fundamentalmente, imparcialidad.
La imparcialidad de los árbitros y la confianza en el arbitraje
Es la imparcialidad de los árbitros la que, en muchos casos, es puesta en cuestión por las partes y de la que, en mayor medida, determina la mayor o menor confianza en la solución de las controversias a través del arbitraje. Y es que las partes que constituyen una relación jurídica rechazarán encomendar a un árbitro la resolución de sus controversias si no tienen la seguridad de que actuará con imparcialidad, independencia y objetividad.      
Los Tribunales de justicia están revestidos de un halo de imparcialidad por sí mismos. El estatuto jurídico del Juez –que incluye un régimen estricto de incompatibilidades- define y protege la independencia frente a cualquier injerencia de otros poderes públicos.
El arbitraje, sin embargo, debe ganarse los calificativos de imparcialidad e independencia. La Ley de Arbitraje así lo entiende cuando establece en su art. 17 que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. A tal objeto, el mismo artículo prohíbe radicalmente –en todo caso-  al árbitro mantener con las partes relación personal, profesional o comercial, y le obliga a revelar sin demora todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Y, para reforzar estas condiciones, establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas.
A diferencia de los jueces y magistrados, la condición de árbitro no se identifica, “per se”, con una posición neutral en virtud de la profesión del árbitro.
Conscientes de que esta cualidad de los árbitros es lo que determina, en definitiva, el prestigio del arbitraje y la confianza en la institución arbitral, es el primer objetivo que se marcan las instituciones de fomento del arbitraje.

"A diferencia de los jueces y magistrados, la condición de árbitro no se identifica, 'per se', con una posición neutral en virtud de la profesión del árbitro"

Las normas reglamentarias establecidas en las varias instituciones administradoras del arbitraje garantizan sin duda la intervención igualitaria de las partes en el procedimiento arbitral.
Convenio arbitral y condiciones generales de la contratación
El prestigio del arbitraje puede decaer, sin embargo, por prácticas que hagan desconfiar en la imparcialidad del árbitro.
La Ley de Arbitraje dispone al efecto en su artículo 9.2 que  Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.
La protección especial que se dispensa al consumidor determina que en nuestro ordenamiento jurídico resulte objetivamente para él peligroso el arbitraje pactado ab initio, incluido en contratos de adhesión o condiciones generales de contratación, salvo que esté concebido para relaciones de consumo. El Anexo de la Directiva 93/13/CEE  del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,  cita expresamente como abusivas las cláusulas que tengan por objeto o por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas.  Conforme a ello, el artículo 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre considera abusivas las cláusulas contractuales que establezcan la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.

"No puede aceptarse una especie de demonización de las condiciones generales de la contratación, tan necesarias en el tráfico jurídico actual masificado"

Ahora bien, como precisa el mismo preámbulo de la LCGC, también en las condiciones generales entre profesionales  puede existir abuso de una posición dominante, aunque no dispongan de la protección conferida al consumidor. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.
Igualmente  ha de recordarse que el hecho de tratarse de un contrato de adhesión no implica, por sí sólo, el carácter abusivo de la cláusula arbitral incorporada a él. No puede aceptarse una especie de demonización de las condiciones generales de la contratación, tan necesarias en el tráfico jurídico actual masificado. Cuando se trata, de contratos celebrados entre profesionales, el carácter abusivo de esa cláusula sólo sería predicable cuando se derivara de ella un desequilibrio importante entre las partes.
Dicho lo anterior, mayores dudas puede plantear la cláusula arbitral  incorporada a un contrato de adhesión cuando se fija en ella  una determinada Corte o institución arbitral para la resolución de los eventuales conflictos. No debemos olvidar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza del arbitraje y sobre las garantías que ha de reunir el procedimiento arbitral. Ya desde el inicio del éste resulta imprescindible preservar el principio de igualdad en la designación arbitral. Es una exigencia legal, según el artículo 15 de la Ley de Arbitraje que no se vulnere este principio de igualdad en la  designación de los árbitros, lo que constituye una exigencia ineludible a pesar de que las partes puedan acordar libremente el procedimiento para ello.

"Cualquier práctica en la designación de los árbitros que pueda poner en cuestión la independencia o la imparcialidad del árbitro designado o de la institución arbitral que le designa menoscaba seriamente la reputación del arbitraje como institución y su atractivo para asumir la resolución de las controversias entre particulares"

Siendo así el principio de igualdad en la designación de los árbitros imprescindible punto de partida en un arbitraje con todas las garantías, también interesa resaltar el punto de vista de lo que ahora se llama “reputacional”  del arbitraje -esto es la percepción externa, la confianza general,  su estimación o prestigio. Cualquier práctica en la designación de los árbitros que pueda poner en cuestión la independencia o la imparcialidad del árbitro designado o de la institución arbitral que le designa menoscaba seriamente la reputación del arbitraje como institución y su atractivo para asumir la resolución de las controversias entre particulares.
Dijo Platón (De Legibus)  “Los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de jueces. Que el más sagrado de todos los tribunales sea aquel que  las partes mismas hayan creado y hayan elegido de común acuerdo”.
Estos tribunales arbitrales a los que considera sagrados Platón, revestidos de las garantías propias de un debate contradictorio fiable, son el complemento imprescindible para muchas de las relaciones económicas de un mundo globalizado como el actual que, para su desarrollo y crecimiento constante, requiere ofrecer a las partes de un contrato la posibilidad de obviar la intervención de los Tribunales de Justicia, en búsqueda de una resolución de las controversias más rápida y con seguridad jurídica. Además, tratándose operaciones internacionales o transfronterizas, a la búsqueda de mayor rapidez se añade la necesidad de superar las rígidas reglas de competencia territorial aplicables a las jurisdicciones nacionales, lo que sólo puede facilitar en muchos casos el arbitraje.

¹ Juan Antonio Cremades Sanz-Pastor. El arbitraje privado en España. Ed. Tirant lo Blanch 2014 (pág. 17)
² Silvia Varona Villar Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ed. Thomson Reuters 2010 (pág. 76) (pág. 81)