PIEDAD GONZÁLEZ GRANDA
Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de León

A vueltas sobre la reestructuración legal de la jurisdicción voluntaria
Con notorio retraso frente al plazo de un año ordenado en la Disposición Final 18 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y tras una previa y frustrada iniciativa legislativa², se encuentra actualmente en fase de tramitación parlamentaria un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que contempla como novedad más relevante la desjudicialización parcial de la materia. El tenor del debate suscitado que viene acompañando todo el proceso legislativo no debe causar sorpresa y ello por una doble razón. Primero por la propia complejidad de la materia que entronca ineludiblemente con la dificultad de acotar el ámbito de lo propiamente jurisdiccional.  Y segundo por la excesiva utilización de razonamientos de oportunidad política y utilidad práctica, que propician y canalizan el debate en esos mismos términos.   

El planteamiento legislativo en esquema
El Preámbulo del Proyecto enuncia en primer lugar una multiplicidad de argumentos relativos al tratamiento legislativo diferenciado, unitario y sistemático de esta materia,  en un discurso que resulta no solo reiterativo³, sino en buena medida innecesario, por cuanto sabemos que es fruto de una decisión de política legislativa procesal predeterminada y anterior en el tiempo, razón por la cual no requiere una justificación tan amplia . Cosa distinta es, por supuesto, que sí resulte necesario desarrollar debidamente las líneas directrices que hayan de servir de soporte al sistema proyectado en su conjunto y en particular a la redistribución competencial proyectada, ámbito específico de la iniciativa reformadora al que se circunscribe este breve análisis. Redistribución que se realiza a través de una desjudicialización de la materia que puede calificarse de parcial, en la medida en que los Jueces no quedan privados de toda competencia, y que se despliega en una doble vertiente: interna o referida a la redistribución de competencias entre Jueces y Secretarios judiciales y externa o relacionada con la entrada en escena de operadores jurídicos ajenos a la Administración de Justicia.

"Con notorio retraso frente al plazo de un año ordenado en la Disposición Final 18 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y tras una previa y frustrada iniciativa legislativa, se encuentra actualmente en fase de tramitación parlamentaria un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria"

De conformidad con la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley, se pretende que en ella se regulen solo los expedientes de Jurisdicción Voluntaria cuya resolución corresponda según los casos al Juez o al Secretario judicial, dando así coherencia interna a su articulado (según refiere el Ordinal VIII del Preámbulo), y fuera de ella, respectivamente en la legislación notarial e hipotecaria y con las modificaciones pertinentes ordenadas en las Disposiciones Finales de la Ley, los expedientes atribuidos a Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Dos consecuencias cabe extraer de aquí en línea de principio. Una primera, que ni el Título Preliminar (Disposiciones generales) ni el Título I (De las normas comunes en materia de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria) son aplicables a los expedientes encargados a tales profesionales. Y una segunda, que en buena técnica solo los expedientes del primer grupo habrán de merecer en adelante la denominación de Jurisdicción Voluntaria.
Por otro lado hay que señalar que, no obstante venir predeterminado el afán codificador, éste no se materializa de forma completa, pues el texto proyectado deja en su sede de origen algunos expedientes de resolución judicial, con remisiones concretas a la legislación civil o mercantil en su caso.

Los postulados de oportunidad política y utilidad práctica
La atribución de un número significativo de asuntos a otros operadores jurídicos (Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y en menor medida Secretarios Judiciales) se explica en el Preámbulo a través de una variada serie de argumentos de oportunidad política y de utilidad práctica, entre los que solo se vislumbra algún esbozo de perfil conceptual en lo que parece un cuidado exquisito de rehuir cualquier tipo de posicionamiento doctrinal. Por su parte, los postulados de oportunidad se exponen en una serie de planos superpuestos y con un orden difícil de advertir, lo que inevitablemente afecta negativamente a la debida claridad expositiva.

"La atribución de un número significativo de asuntos a otros operadores jurídicos se explica en el Preámbulo a través de una variada serie de argumentos de oportunidad política y de utilidad práctica, entre los que solo se vislumbra algún esbozo de perfil conceptual en lo que parece un cuidado exquisito de rehuir cualquier tipo de posicionamiento doctrinal"

En primer lugar, y a fin de deslindar la esfera propiamente jurisdiccional de la Jurisdicción Voluntaria, el Ordinal VI del Preámbulo libra este auténtico caballo de batalla con muy pocas palabras, señalando textualmente que resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas. Salvado ese núcleo “necesariamente jurisdiccional” (que advertimos formulado solo indirectamente y en una exposición “sensu contrario”),  el objetivo del Proyecto es distribuir el resto de los asuntos entre aquellos profesionales que, siguiendo criterios de racionalidad y con el mayor consenso en los colectivos implicados, pudieran hacerse cargo de su conocimiento por su cercanía material, o por garantizar una respuesta más pronta al ciudadano.
Tres observaciones al respecto. Debe decirse en primer lugar que carece de una sistematización clara en su enunciado la línea que pretende deslindar la esfera propiamente jurisdiccional. En segundo lugar, que, a pesar del enunciado de dicha esfera, quedan fuera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria algunos expedientes que afectan al estado civil y que se mantendrán ello no obstante en manos de otros operadores jurídicos. Y en tercer lugar, que debe censurarse que el discurso continúe en ese mismo Ordinal VI con razonamientos de oportunidad, por cuanto éstos no son válidos para el “núcleo necesariamente jurisdiccional”. Tales argumentos se condensan en dos: una mayor efectividad proyectada ésta en triple vertiente, para el ciudadano, para los nuevos operadores en la materia y para los propios Jueces y Magistrados, y el criterio de oportunidad por excelencia, esto es, la optimización de los recursos públicos disponibles.
Según los términos empleados en el Ordinal VI del Preámbulo, se reserva la decisión de fondo al Juez en aquellos expedientes que afecten al interés público y al estado civil de las personas, los que precisen una específica actividad de tutela de normas sustantivas, los que pueden deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. Por su parte, la decisión de fondo queda reservada a los Secretarios Judiciales en “ algunos” de aquellos expedientes en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica, y siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos, concurriendo dichas circunstancias –sin razonamiento alguno al respecto- en los expedientes de nombramiento de defensor judicial y de declaración de ausencia y de fallecimiento y conservando los actos de conciliación⁵. Debe decirse en primer lugar que el criterio de distribución da cuenta de su artificiosidad en la medida en que, partiendo de la afectación o no de derechos fundamentales, no considera afectados éstos en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento. Y en segundo lugar, debe criticarse el hecho de que la decisión de fondo reservada a los Secretarios Judiciales se establezca con un criterio que no se aplica con carácter general sino solo a “algunos” de los mencionados expedientes, con lo cual el sistema flaquea. 

"No sabemos a ciencia cierta por qué ha huido el legislador de cualquier criterio dogmático en el texto proyectado, pero lo cierto es que el Preámbulo, tan prolijo en toda clase de razonamientos de oportunidad, evita cuidadosamente los enunciados conceptuales"

En lo que respecta a la llamada vertiente “externa” de la desjudicialización, mezcla el legislador en el Ordinal VII del Preámbulo argumentos de distinta naturaleza y calado que no aportan claridad alguna al encomendar a los Notarios y Registradores el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y experiencia como fedatarios públicos favorezcan la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta al ciudadano”.

Pero… ¿y el razonamiento conceptual?
No sabemos a ciencia cierta por qué ha huido el legislador de cualquier criterio dogmático en el texto proyectado, pero lo cierto es que el Preámbulo, tan prolijo en toda clase de razonamientos de oportunidad, evita cuidadosamente los enunciados conceptuales, quedándose cuando no puede orillarlos del todo en la periferia de los mismos⁶. Las aproximaciones conceptuales más explícitas las encontramos en el Ordinal IV.I cuando menciona que “no es difícil advertir el carácter adjetivo o auxiliar de la Jurisdicción Voluntaria, si bien con diferencias sustanciales con respecto a la Jurisdicción en sentido propio”, y en el mismo Ordinal IV.II, al referir que ésta se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado⁷. Y también las encontramos, si bien indirectamente expuestas y luego parcialmente contradichas en su articulado, en la exposición de los criterios de deslinde de la esfera propiamente jurisdiccional (tutela de determinados derechos que (…) no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas).
Podríamos pensar que en la determinación del ámbito de aplicación de la Ley ésta no podría eludir la definición de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria a tramitar ante los órganos jurisdiccionales, pero lo cierto es que el artículo 1.2 determina éste sobre una base puramente formal, afirmando que solo serán de aplicación los preceptos que la conforman a los expedientes de jurisdicción voluntaria que, estando legalmente previstos, requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil (…)”. Dos observaciones al respecto. Primera, que con ello el texto aparece convertido en un mero caparazón de la técnica procedimental, lo que viene a chocar frontalmente con la finalidad expresada en su Preámbulo de dotar de una mayor autonomía conceptual a la Jurisdicción Voluntaria. Segunda, que hay contradicción entre lo dispuesto en el artículo 1.2 y los términos del artículo 18.2.2º.II, puesto que si la primera disposición condiciona el ámbito de estos expedientes a la inexistencia de controversia, la segunda compatibiliza la existencia de controversia con el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria⁸.  Y entendemos que este giro choca con la realidad legislativa anterior y por ende merece alguna explicación que no aparece, máxime cuando, como es sabido, la falta de carácter contradictorio ha sido siempre uno de los criterios más definitivos a la hora de determinar la naturaleza de la Jurisdicción Voluntaria.

…Y el sistema se resiente. Algunas consideraciones de carácter crítico
Quizás haya pensado el legislador que las aproximaciones conceptuales resultan a menudo superfluas e incluso inconvenientes desde el punto de vista de la técnica legislativa. Y comparto la opinión, si bien solo parcialmente, esto es, limitada a aquellos ámbitos materiales bien consolidados doctrinal y jurisprudencialmente. Por el contrario, cuando nos encontramos ante una parcela jurídica mal delimitada y sobre la que no existe ni ha existido nunca una dogmática elaborada en nuestro ordenamiento, creo que hay que defender que la Ley se impulse como sólido punto de partida para la elaboración de la misma, aún a pesar de las dificultades y de la variada casuística que complica la materia, porque en caso contrario, otorgar la mera técnica procedimental a los expedientes de jurisdicción voluntaria que, estando legalmente previstos, requieran la intervención de un órgano jurisdiccional no puede colmar el afán de coherencia sistemática y racionalidad del ordenamiento en esta materia.
Es seguro que el Proyecto tiene virtudes. Aquí no corresponde su glosa, sino una breve conclusión de lo expuesto.
1.- Por lo que se refiere al aspecto terminológico, hay que decir que éste no se resuelve satisfactoriamente. Primero, porque si bien de conformidad con la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley cabría entender que solo los expedientes que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales merecerán en adelante la denominación de Jurisdicción Voluntaria, lo cierto es que el legislador no se pronuncia explícitamente al respecto y son muy poco esclarecedoras las referencias efectuadas en el Preámbulo. Pero la crítica afectante al aspecto terminológico no termina aquí, dado que el legislador desaprovecha también la oportunidad de desterrar definitivamente la expresión Jurisdicción Voluntaria,  teniendo en cuenta que a nadie satisface.

"Quizás haya pensado el legislador que las aproximaciones conceptuales resultan a menudo superfluas e incluso inconvenientes desde el punto de vista de la técnica legislativa"

2.- El afán codificador de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales no se materializa de forma completa, no obstante resultar éste predeterminado, y ello porque el texto proyectado deja en su sede de origen algunos expedientes de resolución judicial, con remisiones concretas a la legislación civil o mercantil en su caso. Baste decir aquí ello entra en clara contradicción con la finalidad mencionada de dar plenitud al sistema y coherencia interna a su articulado, otorgándole análoga vocación codificadora a la que en su momento correspondió a la LEC del año 2000 en relación con la denominada Jurisdicción Contenciosa (Ordinal VIII). Y también baste decir que no pueden convencernos los argumentos esgrimidos al efecto, el primero apelando a la prudencia que siempre debe presidir toda reforma legal, y por cierto con un añadido inquietante que anuncia nuevas posibles reformas al añadir “ello sin perjuicio de que en el futuro razones de política legislativa puedan aconsejar otras posibles soluciones”. El segundo argumento alude a la finalidad de evitar duplicidades “inevitables” en la medida en que se considera perturbador el traslado de determinadas normas desde la Ley sustantiva a ésta, porque ello implicaría dejar vacíos de contenido numerosos preceptos del Código Civil u otras normas de nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta que surge de inmediato es: ¿pero el afán codificador no consiste precisamente en dejar vacíos de contenido los preceptos contenidos en Leyes ajenas, a fin de deshacer el laberinto legislativo que con tanto humor han descrito algunos autores de la doctrina procesalista?⁹.
3.- Los postulados de oportunidad política y utilidad práctica se entremezclan indebidamente en el Preámbulo, proyectándose no solo hacia aquellos ámbitos en los que resultan procedentes sino también hacia otros en los que su incursión debiera entenderse vetada. Porque debiera resultar pacífico que el ámbito en que resultan procedentes este tipo de postulados es solo el referido a la vertiente externa de la desjudicialización, esto es, a la redistribución de competencias relacionada con la entrada en escena de operadores jurídicos ajenos a la Administración de Justicia.  Y es en este ámbito en el que el legislador habría de manifestar –aquí si- las ventajas desde el punto de vista de oportunidad política y de utilidad práctica, siendo así que es precisamente en este punto donde resulta más parco, limitándose el Ordinal VII del Preámbulo a resaltar que el trasvase se efectúa en aquellas materias donde su grado de preparación y experiencia como fedatarios públicos (se refiere a Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles) favorezcan la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta al ciudadano”. Lo cierto es que esta afirmación peca en su expresión, y no solo por defecto sino también por exceso. Por exceso, porque la alusión a la preparación jurídica de Notarios y Registradores no solo es innecesaria -¿quién podría negar tal extremo?- sino que resulta inconveniente, por propiciar indebidamente una discusión en realidad carente de contenido. Y por defecto porque pudiera parecer que estos operadores jurídicos no habrán de compatibilizar en el futuro sus nuevas funciones con las que ya desarrollan en el presente, lo cual no solo no es cierto sino que contrasta vivamente con el detalle con que el Ordinal VII del Preámbulo explica la limitación legal en la atribución de competencias a los Secretarios judicial, ello a fin de evitar que ésta se haga en perjuicio del ejercicio de otras importantes misiones que tiene encomendadas.

"El afán codificador de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales no se materializa de forma completa"

4.- Falta un soporte conceptual que de soporte al sistema en que se asienta la Ley entera.
No ignoramos en modo alguno que doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en que es precisamente la propia heterogeneidad de los actos de Jurisdicción Voluntaria la mayor dificultad para llegar a una conclusión definitiva sobre el propio concepto y naturaleza jurídica de la materia. Siendo ello cierto, también lo es que se echa de menos en el texto un soporte conceptual claro que permita dar coherencia al sistema para que la Ley pueda cumplir con el papel que tiene encomendado, diferenciando con claridad los expedientes de Jurisdicción Voluntaria de resolución jurisdiccional de aquellos otros que quedan al margen de la Ley.
En primer lugar, la falta de este posicionamiento claro se hace sentir en la determinación del núcleo “necesariamente jurisdiccional” de la Jurisdicción Voluntaria, porque hay que decir que resulta muy insuficiente el enunciado que hace el Preámbulo de aquellos criterios en base a los cuales determinados expedientes deben quedar en manos de los Jueces y cuáles pueden salir de ellas, con el agravante de que dicha formulación se realiza solo de forma indirecta y en una exposición “sensu contrario” (Ordinal IV). No puede bastar con afirmar en este reducto la afectación a derechos fundamentales e intereses de menores o de personas que deban ser especialmente protegidas, en un enunciado que parece voluntarista al extremo que parece que solo le faltara añadir ad exemplum. Falta por completo el razonamiento del porqué de ese enunciado y también si en el mismo se encuentra el legislador ordinario vinculado por imperativos legales y cuáles sean estos en su caso, sobrando por el contrario en dicho reducto y de modo absoluto cualquier tipo de razonamiento de oportunidad política y de utilidad práctica, que sin embargo aparecen en la exposición.
Nunca ha sido fácil realizar la distinción entre la llamada Jurisdicción Voluntaria y la “propia” Jurisdicción (en expresión del Preámbulo) y ello principalmente porque la llamada Jurisdicción Voluntaria plantea per se la necesaria acotación del ámbito de lo propiamente jurisdiccional y es sabido que tanto la doctrina como el legislador han entendido de modos diversos en el tiempo y en el espacio lo que sea verdaderamente la Jurisdicción. Por ello, si  algo está claro en nuestro ordenamiento jurídico es que la delimitación conceptual de la llamada Jurisdicción Voluntaria entronca de forma ineludible con el posicionamiento de la materia respecto a los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la Constitución. Y tal núcleo no es pacífico ni entre la doctrina científica ni entre la jurisprudencia, no sirviendo para aclarar debidamente la cuestión a reserva del ejercicio de la potestad jurisdiccional a favor de Juzgados y Tribunales contenida en el apartado 3 del artículo 117, dado que la ubicación de la Jurisdicción Voluntaria en el apartado 4, sin la nota de exclusividad del apartado 3, deja reducida ésta a una mera opción del legislador ordinario que pudiera sustraer a la intervención judicial los expedientes hasta ahora en sus manos por razones de oportunidad. Pero resulta que aparece corroborado por la jurisprudencia el entronque de un núcleo mínimo de la Jurisdicción Voluntaria en el apartado 3 cuyo ámbito propio excluye tales razonamientos. Cierto que dicho entronque viene a coincidir con el núcleo recogido en el Ordinal VI del Preámbulo, pero haría bien el legislador en expresar también por qué dichos límites son infranqueables para el legislador ordinario. Y el problema es que para explicar debidamente cuál es la base del reducto “necesariamente jurisdiccional” de la Jurisdicción Voluntaria resulta ineludible la adopción de algún tipo de posicionamiento conceptual y dogmático que permita dar unidad a la materia dentro de una visión sistemática y coherente de la misma aún dentro de su heterogeneidad. La falta de éste es la causa última de que el Proyecto rezume en su conjunto esa equívoca impresión de que el legislador ordinario puede efectuar libremente las líneas divisorias entre unas y otras competencias, lo cual no puede ser cierto en aras de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

Palabras Clave: Ley de Enjuiciamiento Civil, Jurisdicción Voluntaria, Desjudicialización.
Keyword: Spanish Code of Criminal Procedure, Voluntary Jurisdiction, Removing of conflicts from the courts.

⁽¹⁾ Proyecto de Investigación financiado por la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, bajo el título "La protección del crédito empresarial a través de los procesos judiciales. Diez años de vigencia de la LEC".
² Se trata del truncado Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona, en materia civil y mercantil, del año 2006. Se retoma el asunto con la constitución de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la regulación de la Jurisdicción Voluntaria y la actualización de la legislación procesal civil, con la misión de elaborar una propuesta de Anteproyecto que fue aprobada en Consejo de Ministros en octubre del pasado año 2013, sucediéndose a continuación una fase de emisión de dictámenes antes de comenzar su tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley el pasado día 1 de agosto del presente año 2014.
³ Abunda el Preámbulo en las virtudes de esta técnica legislativa, destacando el papel de la Ley en la mejora de la coherencia sistemática y racionalidad del ordenamiento jurídico-procesal, dando respuesta a la necesidad de una nueva ordenación legal adecuada y realista de la Jurisdicción voluntaria, su contribución al reconocimiento de la autonomía conceptual de la Jurisdicción Voluntaria dentro del conjunto de actividades jurídico-públicas legalmente atribuidas a los Tribunales de Justicia y su relevancia como elemento primordial dentro del plan de racionalización del ordenamiento procesal civil y respuesta a la necesidad de una nueva ordenación legal adecuada y realista de la Jurisdicción voluntaria (entre otro, Ordinales I, II y VIII).
⁴ Aparte del mandato contenido al respecto en la LEC/2000, hay que recordar que esta previsión figuró asimismo en el Pacto de Estado por la Justicia suscrito por todas las fuerzas políticas en el año 2001.
⁵ Por salvar esta Ley la opción legal vigente en los artículos 460 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que ahora se derogan, tras su reforma por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.  
⁶ Como se observa en las menciones que aluden a la pérdida de vigencia de algunas de las razones que justificaron históricamente la atribución de la JV en régimen de exclusividad a los Jueces, o aquellas que se refieren a la mejora de la coherencia sistemática y racionalidad del ordenamiento jurídico procesal,  cuando menciona la mayor autonomía conceptual de la Jurisdicción Voluntaria dentro del conjunto de actividades jurídico-públicas legalmente atribuidas a los Tribunales de Justicia, o en fin cuando presenta la regulación contenida en el Proyecto como una ordenación legal, adecuada, razonable y realista de la Jurisdicción Voluntaria, de conformidad con la experiencia del Derecho Comparado.
⁷ (…) que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada, la naturaleza del interés en juego, o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados, así lo justifiquen. O también con la imposibilidad de contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho.
⁸ El artículo 18.2.2º.II dice textualmente: “Salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto”.
⁹ En particular, RAMOS MÉNDEZ, “La Jurisdicción Voluntaria en negocios de comercio”, ed. Civitas, Madrid, 1978, p.17.