JORGE VILA LOZANO
Abogado
vilabog@sedlexmedia.com

LEY CONCURSAL

Desencuentro penal-concursal ante el hecho ilícito
El proceso configurado en Ley Concursal (en lo sucesivo, LC) busca como hito principal el saneamiento y rehabilitación de la concursada, antes que su propia extinción. Pero el problema surgiría cuando el deudor busca, encubriendo previamente su patrimonio, el deshielo de ese ideal de salvaguardia de su empresa: el “liquido y me voy  sin pagar a nadie”. El concurso no es la tabla del náufrago. Es, ahora, un cauce escapista. Está encaminado a un impago generalizado de todas las densidades del débito: la fiscal, la laboral y la mercantil, entre otras. Pero el escenario, lege lata, poco ayuda a la hora de reprimir a ese concursado delincuente. La dispersión y re-envíos normativos generadores de claroscuros son frecuentes.
El acreedor ha de encarar, para acabar con una situación irregular de concurso, una práctica probatoria endiablada. Y, como antesala, debe afrontar una quemante calificación sobre si los presupuestos del concurso son legales o no. Esta última hipótesis es generadora de, no pocos, conflictos competenciales entre las jurisdicciones civil y penal. La legislación concursal da la sensación de querer abrogar la persecución de la pluralidad de delitos del Código Penal (CP) al lindar con las conductas reputadas, en su texto, como ilícitas. Da una falsa sensación, accidentalmente,  de intentar, incluso, prevalecer como ley especial, sobre una general y orgánica, como es el CP.

"En el concurso el problema surge cuando el deudor busca, encubriendo previamente su patrimonio, el deshielo de ese ideal de salvaguardia de su empresa: el “liquido y me voy  sin pagar a nadie”. El concurso no es la tabla del náufrago. Es, ahora, un cauce escapista"

Encuentro conflictivo concursal-penal a la hora de reprimir el concurso fraudulento.
La zona de entendimiento entre ambas regulaciones estriba en evitar el concurso “a medida” destinado a un impago fraudulento de acreedores.
Para ello, nada más fácil, para el “tramposo”, que su descapitalización previa al concurso. La llave suele estar en operaciones vinculadas intra-empresariales. Las mismas suelen finalizar, fortuitamente, en liquidaciones pírricas para con los créditos adeudados. Esta conducta, precisamente, halla cebados ejemplos en capítulos de insolvencias ajenas al devenir del tráfico ordinario del deudor. Apreciamos una superposición entre la legítima insolvencia civil-mercantil, obediente a las pulsiones y riesgos del mercado,  frente  a la ídem punible, contenida en los artículos 257 a 261 CP. La colisión reguladora criminal-mercantil se daría, por tanto, en sede del sistema de calificación de culpable, o fortuito, del concurso contenido en los arts. 163 a 175 LC.  Éste determina que es culpable cuando no se obra con una diligencia exigible. Bien, pero para llegar a tal declaración se requiere una culpa grave o dolo. Partiendo de tal afirmación, la LC arbitra un sistema de presunciones con una notoria dificultad probatoria.
De este modo, el artículo 164.1 LC define cuáles son las 3 circunstancias para llegar al hecho presunto: un acto u omisión (a); un dolo o culpa grave “civilística” (b), y, una relación causal entre esa conducta dolosa (o culpable) generadora, o agravante, del estado de insolvencia (c).  Nada menos.
Luego entran en juego las presunciones, salvo prueba en contrario, del art. 165 LC, y, las que no admiten contraprueba, del art. 164.2 LC.  Las partes deudora y acreedora, el ministerio fiscal, la administración concursal y el juzgado ven, sin apenas empezar, un auténtico laberinto de opciones cuando quieren reprimir una conducta culposa. Analicémoslo. El art. 164.1 LC implica un concurso culpable, por razón de la causación o agravación del estado de insolvencia donde, además, habría de probarse el elemento subjetivo, y las consecuencias de esa conducta. El art. 165 LC complementa subsidiariamente el anterior precepto, donde hay una presunción, que admitiendo prueba en contrario (iuris tantum), implica  acreditar el nexo causal. La carga de la prueba pertenece a la administración concursal, al fiscal y a los acreedores. Se dirige contra el deudor y sus representantes legales, administradores de hecho y derecho, liquidadores o apoderados, en los 2 años anteriores a la declaración de concurso. Aunque, también, los hechos dañosos pueden acontecer, con posterioridad, constante concurso. Hay que probar no una gestión negligente fruto del giro mercantil ordinario, sino la dolosa o gravemente negligente. Al unísono, ha de demostrarse una relación de causalidad entre aquélla y el estado de insolvencia. En otras palabras, la iuris tantum abarca dos vertientes. Se han de probar las dimensiones subjetiva y la objetiva: el dolo y la culpa sumados al nexo causal. Obviamente esa conducta ha de tener, como resultado, consecuencias patrimoniales nocivas sobre la masa concursal¹.
El artículo 164.2 LC recoge un listado de presunciones iuris et de iure de dolo, o negligencia grave. Aquí no se produciría una carga de la prueba adicional sobre el nexo causal, o el daño. Ello es así, porque la propia calificación del concurso como culpable, en esa enumeración, es ajena a la producción del resultado. Es suficiente para determinar tal calificación culpabilística, la ejecución de las conductas positivas, o negativas. Son casos de culpabilidad tasados legalmente. ¿No hay defensa entonces?. Sí. Habría de demostrarse que esos hechos no encajan en esa enumeración. Estudiemos, pues,  la lista de culpa ex lege.

"Para ello, nada más fácil, para el 'tramposo', que su descapitalización previa al concurso. La llave suele estar en operaciones vinculadas intra-empresariales. Las mismas suelen finalizar, fortuitamente, en liquidaciones pírricas para con los créditos adeudados"

Se persiguen, en un grupo, las inexactitudes e incumplimientos en la documental financiero-contable de llevanza obligatoria. Normalmente desdibujan la imagen fiel relativa a  la verdadera situación patrimonial del deudor. Me refiero a la documental falsa, incompleta o manipulada. ¿No aparecen aquí las sombras alargadas de los delitos societarios?. Sin duda. ¿Qué hacemos, ahora, con el artículo 290 CP y sus falsedades documentales?. Parecería que con el concurso aquél se esfumaría. El 261 CP es, asimismo, esquivado por la ley privada. El mismo se perfecciona, al presentarse datos falsos contables con la mira puesta a ser declarado en concurso. Hay una versión descafeinada en el ordenamiento concursal frente a los recogidos en el texto criminal.
El punto de ebullición lo tendríamos, ahora, en el alzamiento de bienes “bajo en calorías” del 164.2.4º LC. Surge a imagen y semejanza del art. 257 CP, y su acervo de insolvencias punibles. El acreedor debe hacer dos tareas: determinar, primero, el menoscabo de su derecho de cobro y cuándo, segundo, el díscolo deudor se comporta penal, o mercantilmente mal.  El diferencial lo sedimentaríamos en que para operar la alzada concursal, habría de evidenciarse un perjuicio efectivo contra la masa. Basta con eso. No hay que probar esa intención fraudulenta. ¿Qué hacemos con la salida  artificial de bienes y derechos en los 2 años anteriores a la declaración de concurso del apartado 5º del 164.2 LC?. Ese concepto de fraude… ¿no obedecería a un criterio subjetivo?. ¿No hay que probar ese animus?. Tampoco. Es  suficiente con el criterio objetivado de perjuicio a la masa como resultancia.
Se veda, cerrando la lista, la simulación de situación patrimonial. Y el acreedor, o el fiscal se pregunta si se diesen todas esas situaciones: ¿no será este concurso una estafa procesal del artículo 250.1.7º CP?. Este precepto persigue la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. El engaño por el sujeto activo tiene que ser, de tal entidad, que supere la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento. Pero ese sujeto pasivo del delito es muy renuente, por lo general, a reconocer tales errores y a verse como víctima de esas tretas. El  sujeto perjudicado (el acreedor) no tanto, pues es a quien se usurpa su fortuna en ese curioso tipo penal triangular.
A la hora de fiscalizar la labor de la administración concursal y sus auxiliares delegados² existen dos vías: la rendición de cuentas de aquéllos impugnable incidentalmente, y, la acción de responsabilidad del artículo 36 LC. La prueba no es ya la defensa contra un conducta delictiva, sino ver si obran con un adecuado deber genérico de diligencia. El delito de administración desleal del artículo 295 CP, dentro de los delitos societarios, parece subordinado a esa normación.
Cuando llega la sentencia y el concurso es culpable, nos damos cuenta que sus efectos no son tan invasivos como una condena penal. El administrador social pecharía con pronunciamientos de condena muy leves, como su inhabilitación.  Y, al final, si todo sale muy mal, implicaría responder de la totalidad del déficit concursal generado (art. 172 bis LC). Si “el liquido y me voy sin pagar” no funciona, al menos, no caliento el banquillo del acusado.

"El freno por la causa concursal a la prejudicialidad penal habría de revisarse. Las continuas reformas, re-envíos normativos y duplicados conceptuales (¿dolo civil o penal?; insolvencia o inexactitud contable?, etc…) favorecen, no lo neguemos, a la parte que genera la propia adulteración procesal"

Conclusión: ha de frenarse la vocación despenalizadora de la ley concursal.
Como cierre, apreciamos que hay una relación de alternatividad pues afloran hechos ilícitos con una subsunción dual (penal y civil) y, en otros, hay una pugna de prevalencia normativa para su censura. Las encrucijadas (calificadoras o competenciales) junto una difícil álgebra probatoria siembran el desasosiego en el acreedor. El freno por la causa concursal a la prejudicialidad penal habría de revisarse. Las continuas reformas, re-envíos normativos y duplicados conceptuales (¿dolo civil o penal?; insolvencia o inexactitud contable?, etc…) favorecen, no lo neguemos, a la parte que genera la propia adulteración procesal. Y, eventualmente, el concurso se convierte en un utensilio destinado a proporcionar el máximo disfrute patrimonial a quien más defrauda.  El concurso es … ¿culpable o criminal?. No me atrevo a contestar.
Ese insolvente defraudador, ordenamiento en mano, tiene un atractivo fórum shopping de ilícitos de bajo perfil. Parece que, con ello, se despenalizarían algunas de  las conductas más típicas del CP. Si alzo civilmente, si hago sacas de bienes, antes del concurso, o simulo mi situación real patrimonial, cerraría la ventana al derecho a castigar del Estado. Nuestra legislación concursal obra, si no se remedia, el milagro despenalizador. Si mantenemos este panorama el Derecho Penal, en ocasiones, sobraría.

Palabras clave: Delitos concursales, Perjuicio a la masa activa, Presunciones probatorias, Dolo y culpa concursal, Conflictos normativos, Despenalización.
Keywords: Bankruptcy offences, Damage of bankruptcy assets, Evidentiary presumptions, Fraud and negligence in bankruptcy proceedings, Regulatory conflicts, Decriminalization.

¹ Por ejemplo: sobrefinanciaciones, refinanciaciones, movimientos de activos sin justificar, asunción de cargas reales sobre activos para distraer la liquidez y dejar, luego, el gravamen en la persona concursada, etcétera.
² La imparcialidad y neutralidad del tribunal mercantil quedaría menos en entredicho sino participase, jamás, en el nombramiento ni de administradores, ni de auxiliares. Urge aquí una reforma de la LC.