RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho. Notario de Torredembarra (Tarragona)

LEY CONCURSAL

Nuevos cambios en la legislación concursal

Lástima, sólo por un día nos hemos perdido el bonito espectáculo de ver reformada dos veces en el mismo mes idéntica ley, la Ley Concursal. Mientras el BOE de 6 de septiembre  publicaba el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, el BOE de 1 de octubre hacía pública la  Ley 17/2014, de 30 de septiembre, resultado de la tramitación como proyecto de ley del anterior RDL 4/2014, de 7 de marzo, también de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Habría sido un mes de septiembre inolvidable.  Súmese a esto que en apenas un año han sido cuatro las reformas de la LC, sin excluir una quinta futura por los cambios que se puedan introducir en la tramitación como Proyecto del RDL 11/2014 ¡y pensar que el libro IV del CCom de 1829 de SAINZ DE ANDINO aguantó hasta el año 2003!
Bromas aparte, la del RDL 11/2014 era una reforma anunciada. El profundo cambio que introdujo el anterior RDL 4/2014, sobre todo en el contenido del acuerdo y en el tratamiento de las garantías reales en la modalidad de convenio preconcursal de la DA 4ª LC, necesariamente debía trasladarse también al convenio concursal para evitar una asimetría carente de toda justificación. En sintonía con el mismo objetivo, también se adoptan una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o una de sus ramas de actividad,  en cualquiera de las fases del concurso, aunque, paradójicamente, alguno de los cambios introducidos parezca ir en sentido contrario. En este ámbito destaca la atención prestada a la situación de la garantía real cuando el bien afecto se transmite con el conjunto de la unidad productiva, quizá como respuesta  a una práctica judicial que en ocasiones ha resultado muy desconcertante. Junto a estos objetivos básicos el RDL no se priva de incorporar otras medidas, como una aclaración del previo RDL  4/2014 en relación con las garantías financieras, la modificación de la LEC para adaptarla a la reciente sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, un régimen especial para el concurso de empresas concesionarias de obras o servicios públicos,  un nuevo aplazamiento del derecho de separación del art. 348.bis LSC, o un régimen transitorio que ha de permitir la modificación de los convenios  anteriores incumplidos (DT 3ª).  

"Se adoptan una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o una de sus ramas de actividad,  en cualquiera de las fases del concurso, aunque, paradójicamente, alguno de los cambios introducidos parezca ir en sentido contrario"

Aunque el Preámbulo del RDL 11/2014 insiste en que las previsiones relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial se introducen en relación con el convenio concursal, realmente hay algo más, pues el convenio no es la única salida del concurso, también está la liquidación, sin excluir que el bien sujeto a la garantía se transmita en la fase común, o que sea  objeto de una ejecución separada. La determinación del valor de una garantía real al margen y con independencia de su efectiva realización, no sólo ha de servir para que el acreedor privilegiado se vea arrastrado en determinados casos por el convenio, también puede suponer una limitación efectiva del privilegio en otros escenarios concursales, y esto aparentemente es lo que hace la LC cuando dispone que el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, de tal modo que el importe del crédito que supere el reconocido como privilegiado especial será “calificado” según su naturaleza. No es sólo que un hipotético convenio ahora le pueda afectar, es que ya no tiene asegurada la consideración de privilegiado por todo su importe –o hasta la cifra de responsabilidad- a lo largo del concurso y en todas las situaciones posibles. El problema está entonces en la enajenación individual del bien dentro del concurso, pues  surge la duda de si el juez también puede autorizar su enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, o destinar el precio obtenido al pago del crédito, pero en ambos casos con el límite que represente aquel valor, y aunque en ninguno de ellos se pueda hablar de una ejecución que justifique –de entrada- la deducción del diez por ciento. Otro tanto cuando el pago del crédito con privilegio especial tenga lugar en la fase de liquidación, pero dentro del concurso ¿no se pagará en atención a su importe originario aunque el montante total obtenido haya sido superior al valor real –pero teórico- previamente asignado a la garantía? De ser así, hago expresa mi sorpresa por lo que viene  a ser una realización virtual anticipada de la garantía dentro del concurso, que acabaría sobrepuesta a la realización efectiva que finalmente se llevare a cabo en la liquidación, aunque sea con  un resultado más favorable (a favor, entonces, del conjunto de acreedores, no del garantizado). Sin duda un poderoso incentivo para intentar cuanto antes la ejecución separada. Para concretar el valor de la garantía se utilizan las mismas reglas que en la DA 4ª.2 LC, tomando como base el valor razonable del bien o derecho según parámetros objetivos actualizados (cotización media en mercado regulado, tasación, informe de experto).

"La determinación del valor de una garantía real al margen y con independencia de su efectiva realización, no sólo ha de servir para que el acreedor privilegiado se vea arrastrado en determinados casos por el convenio, también puede suponer una limitación efectiva del privilegio en otros escenarios concursales"

Por otro lado, junto a la clasificación trimembre básica de los créditos por razón de su prioridad o rango (privilegiados, ordinarios y subordinados), la LC añade una nueva sub-clasificación, especialmente referida a los privilegiados, pero a todos ellos, ya sea general o especial su privilegio, que no tiene por finalidad jerarquizarlos, sino su mera separación para imponer a los de una misma naturaleza una decisión no unánime dentro de la respectiva categoría. Como destaca el Preámbulo, al agruparlos en función de esa homogeneidad se dificulta la concertación de unos acreedores para perjudicar los de otra clase, especialmente los laborales o los públicos, y la disminución de ese peligro hace posible una cierta vinculación del disidente, fundamentalmente en el convenio, pero no sólo en él. Se establecen así cuatro clases (laborales, públicos, financieros y resto de acreedores), pero dentro de cada una hay que distinguir a su vez entre acreedores con privilegio general o especial, sin que siga en cada uno de estos subgrupos la fragmentación por razón del objeto de la garantía, o de la eventual gradación entre los créditos con privilegio general. En este nivel de la clasificación todos los créditos, con uno u otro privilegio, entre ellos valen igual y  sólo interesa su cuantía.   Parece, no obstante, que la distribución ha de ser general para todos los acreedores, incluidos los ordinarios y subordinados, pero su trascendencia práctica casi está circunscrita a la posibilidad de vincular a los acreedores privilegiados mediante acuerdos separados en cada clase (no sólo en el convenio), ya que el voto de los ordinarios computa en conjunto, sin distinción alguna por este motivo. Fuera de la eventual vinculación de los privilegiados, esa configuración más amplia carece realmente de interés, pues los ordinarios y los subordinados siempre están amalgamados entre ellos, sin que el encuadramiento en uno u otro grupo presente mayor trascendencia. No obstante, puede tenerla en los supuestos de formación de la sección de calificación cuando tenga lugar la aprobación del convenio con un determinado contenido

"Hago expresa mi sorpresa por lo que viene  a ser una realización virtual anticipada de la garantía dentro del concurso, que acabaría sobrepuesta a la realización efectiva que finalmente se llevare a cabo en la liquidación"

En relación con el contenido de la propuesta de convenio destaca la desaparición del límite general de los cinco años para la espera (puede llegar ahora a los 10 años) y de la mitad de su importe para la quita (sin límite expreso). Asimismo se amplía la enumeración ejemplificativa de posibles proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores. Especial interés tiene la inclusión de la cesión en (no "para") pago de bienes o derechos con carácter general, pero sujeta a determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos. En particular, no podrá tratarse de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial. Por otro lado será necesario determinar  su valor razonable en la misma forma que el valor de la garantía. Es poco probable que coincidan exactamente el valor y la deuda, y lo normal es que haya diferencias en menos o en más. En el primer caso la cesión habría de ser en pago parcial, salvo que el mismo acreedor acepte dar carta de pago por el total, en lo que supondría una renuncia  a la diferencia. En el otro caso el acreedor ha de cubrir la diferencia a favor del concurso, en lo que no deja de ser un precio, cuyo importe deberá integrarse en la masa activa.
Sobre las mayorías necesarias para la aceptación de la propuesta de convenio la reforma introduce cambios que suponen una ampliación del quórum de la junta de acreedores, pero la mayor novedad está en la posible imposición de ciertos efectos. Es evidente que la singularidad del convenio está en que su eficacia novatoria se impone a todos los acreedores afectados, en particular los ordinarios y los subordinados, y eso no pasa por la adhesión individual de cada uno, sino por la obtención de la mayoría necesaria con arreglo al procedimiento establecido y la posterior aprobación judicial. En los términos del convenio esos créditos quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio. Las dudas surgen cuando se pretende cambiar la naturaleza de la prestación debida al acreedor, por ejemplo con una cesión en pago, y muy especialmente para convertirlo en socio de la sociedad deudora.  En relación con el convenio concursal las dudas habían surgido en el pasado por la necesidad de que esa propuesta se presentara siempre como alternativa  a otra que no incluyera la conversión, dando así la posibilidad de elegir. En este punto la reforma quizá no resulte demasiado clara, pues el art. 100.2 sigue hablando de proposiciones alternativas, que el convenio podrá contener “además” de la propuesta de quita o espera, lo que daría pie a seguir con la anterior doctrina. A pesar de ello, del art. 124.1 LC se desprende que ciertas modificaciones del crédito original pueden imponerse a los acreedores. En concreto con la mayoría del 50 por ciento será posible imponer la conversión de deuda en préstamos participativos durante un plazo no superior a cinco años, y con la superior del 65 por ciento, no sólo la conversión en préstamo por plazo superior, sino las “demás” medidas previstas en el art. 100 LC. Esta remisión genérica a las "restantes" medidas recogidas en dicho artículo ha de entenderse a las otras, distintas de las tres anteriormente citadas (quita, espera y conversión en préstamo participativo), lo que habría de permitir su imposición directa a los acreedores, aunque no se les ofrezca una alternativa. Esta solución, que estaría en consonancia con lo dispuesto para el acuerdo de la DA 4ª LC, tropieza, en cambio, con dos escollos. De un lado, la conversión del crédito en capital, pues una transformación de tal naturaleza en la posición del acreedor, no creo que se le pueda imponer sin dar la opción de otra diferente. Por otro lado, la cesión en pago cuando haya de suponer un pago a cargo del acreedor, por ser el valor del bien superior al crédito que se extingue, que habría de requerir su consentimiento individual. La excepción es siempre la de los acreedores públicos y laborales, que nunca quedarán sometidos al contenido del convenio –contra su voluntad, se entiende- en aquello que no sea estrictamente una quita o una espera. Pero la gran novedad es que los acreedores privilegiados quedarán también vinculados al convenio cuando concurran mayorías adicionales por cada tipo de privilegio (general o especial) a contar dentro de cada clase.

"Especial interés tiene la inclusión de la cesión en  pago de bienes o derechos con carácter general, pero sujeta a determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos"

Dentro del Capítulo dedicado a la fase de liquidación se recogen una serie de especialidades aplicables en caso de transmisión de unidades productivas, con el objeto de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera unidades productivas. No obstante, este régimen tiene carácter más general, ya que se aplica por remisión expresa a la transmisión en la fase común  y a la que tenga lugar en el convenio. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto para los créditos con privilegio especial. La exclusión no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Pero una de las medidas que peor acogida encontrará en la práctica es la modificación del art. 149.2 LC, pues considera ahora que existe sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales, también de la Seguridad Social, lo que implicará la aplicación del art. 127.2 TRLGSS, sin posibilidad de exonerar al adquirente de estas obligaciones.

"Una de las medidas que peor acogida encontrará en la práctica es que existe sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales, también de la Seguridad Social"

La reforma  no oculta su deseo de poner un poco de orden en el tratamiento de las garantías reales en los casos de enajenación de unidades productivas. Hasta ahora, una de las situaciones de mayor incomodidad para el acreedor garantizado que no había conseguido entrar a tiempo en el refugio de la ejecución separada, se daba cuando el bien o derecho afecto estaba incluido en el establecimiento, explotación u otra unidad productiva del deudor enajenado en conjunto. Ahora no sólo se establecen unas reglas mínimas de actuación, según subsista o no la garantía, sino que se consagra un reducto último a favor de esos acreedores, que dispondrán de un cierto derecho de veto cuando la enajenación no les asegure una mínima satisfacción. También acota la excesiva libertad del juez para escoger una oferta más proclive a la continuación de la empresa y la conservación de los puestos de trabajo, que a la satisfacción de los créditos de los acreedores, disponiendo ahora  que entre ofertas cuyo precio no difiera en más del 10 por ciento de la inferior, podrá acordar la adjudicación a ésta cuando considere que lo garantiza en mayor medida. Por encima de esa diferencia el juez ya tiene que aceptar la oferta por el precio más alto. Ciertamente se trata de reglas supletorias, pero éstas presentan un doble interés, no sólo por su posible aplicación directa en ausencia o insuficiencia del plan de liquidación, también porque marcan ciertos límites al contenido de este último, especialmente cuando se trate de bienes afectos a una garantía, límites que los interesados podrían hacer valer mediante sus observaciones. No se trata de someter el plan a las reglas supletorias con carácter general, pero sí de extraer de las mismas ciertas restricciones que en la ejecución concursal han de respetarse por razón del privilegio, como último vestigio en el concurso de su ventajosa posición procesal.

"La reforma  no oculta su deseo de poner un poco de orden en el tratamiento de las garantías reales en los casos de enajenación de unidades productivas"

La segunda reforma publicada, la que se coló en el BOE de octubre, en su mayor parte tiene poco de novedad, pues mantiene con muy pocos cambios el texto del RDL 4/2014, ya en vigor desde hace meses, y objeto de un breve comentario en esta misma revista. Son cambios  muy de detalle, algunos meramente estilísticos. Por destacar algunos, incluye una alusión expresa a la ejecución extrajudicial en la suspensión de ejecuciones por comunicación de negociaciones del art. 5.bis LC, aclara que el crédito sindicado debe ser considerado como uno por su importe global en orden a la extensión de los efectos del acuerdo, y limita a 30 días el plazo para dictar la sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación.  Pero se han introducido otros cambios, estos sí realmente novedosos en relación con el previo RDL 4/2014. En particular modifica de forma significativa el régimen de la administración concursal. Destaca en ese sentido el nuevo sistema de requisitos para ejercer como administrador concursal, que deberá fijarse reglamentariamente en un plazo de seis meses y permitirá en el futuro exigir la superación de pruebas o cursos específicos para desempeñar este cometido. Quienes cumplan con esos requisitos deberán inscribirse en una nueva sección cuarta del Registro Público Concursal, con indicación del ámbito territorial en el que estén dispuestos a ejercer su función. Desaparecen así las listas en los decanatos de los juzgados. A los efectos de esta designación se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, mediano o grande. Pero lo más singular es la mayor objetividad que se quiere insuflar al sistema de nombramiento. Los administradores concursales ya no serán nombrados por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas, sino que recaerá en la persona física o jurídica del listado de la sección cuarta que corresponda por turno correlativo (como en el acuerdo extrajudicial de pagos, será una “designación secuencial”, haciéndose la primera designación de la lista por sorteo). No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada (muy motivada, ya que especifica los criterios a tener en cuenta), podrá designa a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso. Resulta muy revelador este cambio, sobre todo si tenemos en cuenta que en Alemania la reciente reforma de 2011 se ha movido justo en la dirección contraria de dar mayor autonomía a los afectados, al permitir que una comisión provisional de acreedores haga una propuesta de nombramiento, de la cual sólo podrá apartarse el juez en resolución motivada (objetivo declarado de la reforma ha sido reforzar la influencia de los acreedores, como un medio de hacer frente al llamado “Insolvenztourismus” desde Alemania al Reino Unido).  El otro ámbito donde se introducen modificaciones importantes es la remuneración de la administración concursal. Se incorpora el principio de eficiencia para asegurar que la remuneración tenga en cuenta la calidad y los resultados del trabajo, de modo que no sea sólo un mecanismo retributivo, sino también un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal. A partir de ahora la retribución inicialmente fijada podrá ser reducida por el juez de manera motivada por el incumplimiento de las obligaciones de la administración concursal, un retraso atribuible a la misma en el cumplimiento de sus obligaciones o por la calidad deficiente de sus trabajos. Para evitar una valoración demasiado libre del juez se fijan parámetros más o menos objetivos para apreciar esa deficiencia, como haber superado los plazos en más de un 50%, o que se resuelvan impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una proporción igual o superior al 10% del valor la masa. Cuando este nivel llegue al 20% ya se incurre en causa de separación del cargo. Por otro lado el auto por el que se fije o modifique la retribución se publicará en el Registro Público Concursal. Por último, y con una finalidad de mera ordenación sistemática, se compendia en un larguísimo art. 33 LC una relación  de todas las funciones que los administradores tienen atribuidas actualmente en la LC y que deberán ejercerse atendiendo a las singularidades propias de cada tipo de procedimiento y en función de la concreta fase concursal. De todos modos, alguna se han olvidado (p. ej., informe del art. 176.bis LC en los casos de conclusión por insuficiencia de masa activa).

Palabras clave: Concurso de acreedores, Refinanciación, Garantías reales, Conversión deuda en capital.
Keywords: Bankruptcy, Refinancing, Collateral Guarantees, Debt in capital convesion