LUIS SÁNCHEZ SOCÍAS
Abogado del Estado, excedente

La admisión de la cautela socini en la doctrina y en la práctica notarial esperaba un pronunciamiento jurisprudencial rotundo, que se acaba de producir, como ha recogido esta revista en su sección de jurisprudencia. Ciertamente tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias 3-12-2001, 10-7-2003, 15-6-2007, 27-5-2010, 21-11-2011) como la Dirección General de los Registros y Notariado (cfr. Resoluciones de 15-5- 2002, 14-12-2006 y 18-6-2013), habían admitido -al menos por vías un tanto indirectas- esta figura, pero las Sentencias de 17 de enero y 3 de septiembre de 2014 suponen su respaldo definitivo. Bienvenido sea este pronunciamiento expreso, que da seguridad jurídica al usufructo universal a favor del cónyuge viudo y a otras formulaciones que sortean el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima del artículo 813 del Código civil, que prohíbe al testador imponer sobre ella gravamen, condición, o sustitución de ninguna especie.
Cabe definir la cautela socini como la previsión testamentaria que concede al legitimario la posibilidad de elegir entre aceptar la disposición del testador por la que le concede más de lo que le corresponde por legítima pero sujetando ésta a gravamen, o limitarse a percibir lo que le corresponde en virtud de la legítima y renunciando al exceso¹. Además de la opción que la caracteriza, esta figura lleva siempre consigo una prohibición de intervención judicial de la herencia. La novedad principal de la jurisprudencia de 2014 es afirmar que la cautela socini no impone a los herederos o legatarios una renuncia ilegítima al derecho del artículo 24.1 de la Constitución (que consagra la tutela judicial efectiva), ni tampoco la privación de la herencia o del legado en su totalidad o en lo que exceda de la legítima estricta puede considerarse una sanción impuesta por el testador por el ejercicio de ese derecho fundamental.

"La novedad principal de la jurisprudencia de 2014 es afirmar que la cautela socini no impone a los herederos o legatarios una renuncia ilegítima al derecho del artículo 24.1 de la Constitución"

El concepto amplio de cautela socini
En la segunda de las Sentencias comentadas, de 3 de septiembre de 2014 (nº 254/2014), el Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial: Que la cautela socini, válidamente configurada por el testador, no se opone ni entra en colisión con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 CE, de forma que no está sujeta a una interpretación restrictiva más allá del marco legal de su respectiva configuración, STS de 17 de enero de 2014 (núm. 838/2013). Lo primero que sorprende de esta doctrina es la referencia al "marco legal de su configuración", cuando la cautela socini no está contemplada en ley alguna, al menos no la cita la Sentencia comentada ni pueden calificarse de regulación el art. 820.3 CC —que algunos autores consideran como cautela socini tácita— o los preceptos de Derecho foral con un contenido similar. Pero lo más llamativo es que el Tribunal Supremo aprovecha un supuesto en el que no hay legitimarios para establecer la jurisprudencia sobre la cautela socini.

"La cautela socini pasa a ser la forma de denominar todo tipo de sanciones testamentarias ligadas al ejercicio de cualquier acción dirigida a combatir el ámbito dispositivo ordenado por el causante, haya o no herederos forzosos"

En efecto, el pleito se inicia por demanda interpuesta en 2010 por un padre en nombre de su hija menor de edad, en reclamación de la entrega del legado económico de 30.000 euros establecido en el testamento del tío abuelo de la niña, quien falleció en 2009 a los 87 años de edad sin dejar descendencia y después de que el demandante hubiera sido tutor del causante los dos últimos años de la vida de éste. El testador prohibió la intervención judicial en su herencia y dispuso que si alguno la reclamara quedaría privado de cualquier derecho, acrecentando su parte a los herederos. El Tribunal Supremo aclara que la aplicación de la cautela socini en el presente caso no guarda relación con el carácter justificado o no del ejercicio de la acción de petición del legado, sino que trae causa de la previa intervención judicial provocada por la legataria en su demanda de remoción o separación del cargo del albacea, (…) interpuesta tan solo dos meses después del fallecimiento del causante, que fue desestimada en ambas Instancias manifestándose una carencia de  causa concreta y de prueba en orden a la remoción del albacea (…), por lo que debe valorarse como injustificado el recurso a la intervención judicial, con la consiguiente contravención de lo dispuesto por el testador en aras a forzar injustificadamente la remoción del  albacea contador partidor y, con ella, alterar la ejecución testamentaria ordenada y querida por el mismo.
Parece que el Tribunal Supremo tiene prisa por complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que había fijado unos meses antes, en la Sentencia de 17 de enero de 2014. También cabe concluir que ha decidido ampliar el concepto de esta figura a costa de desconocer su historia, de manera que la cautela socini pasa a ser la forma de denominar todo tipo de sanciones testamentarias ligadas al ejercicio de cualquier acción dirigida a combatir el ámbito dispositivo ordenado por el causante, haya o no herederos forzosos.

"En el marco de la defensa de la intangibilidad de la legítima, distingue dos funciones de ésta: la de límite a la libertad dispositiva y distributiva del testador, y la de derecho subjetivo del legitimario con extensión a las acciones que en beneficio propio, y a su arbitrio, pueda ejercitar en defensa de su legítima"

Un cambio de criterio no suficientemente explicado
En las Sentencias comentadas hay dos aspectos de "política jurisprudencial" sobre el tratamiento de los precedentes que me parecen mejorables. Por un lado, no entiendo por qué las dos Sentencias de 2014 no citan las resoluciones recientes en las que el Alto Tribunal ha admitido la cautela socini, que recojo al principio de esta colaboración. Ayuda a la construcción de un Estado de Derecho sereno que —siempre que sea posible— la jurisprudencia destaque la continuidad de sus sentencias y evite presentar los nuevos fallos como un "descubrimiento del Mediterráneo".
Más grave me parece grave que la Sentencia de 17 de enero de 2014 cambie de criterio al enjuiciar unos hechos idénticos sin advertir claramente por qué lo hace. Como antecedentes del pleito recoge dos casos anteriores en los aplicó la misma cautela socini a las discusiones de tres hermanas con sus dos hermanos varones, por la manera de computar en las herencias de sus padres la transmisión a título lucrativo de 480 acciones de una inmobiliaria hecha por éstos en 1972 a favor sólo de los hijos varones, a cambio de una renta vitalicia a favor de los padres, y de que en otro documento asumieran la obligación de abonar 50 millones de pesetas a cada una de las hermanas en anualidades sin interés de millón y medio de pesetas. El padre falleció en 1980 y la madre en 1992, y en el testamento de los dos la cautela socini se ordenaba con los mismos términos.
La primera vez, en Sentencia de 15 de junio de 2007, entendió que la actio ad suplendam legitimam ejercitada por dos hermanas en relación con la partición efectuada en la herencia de la madre no provocaba la sanción testamentaria, ya que se habían limitado a pedir la legítima estricta. Después, en un proceso iniciado por los hermanos, la Sentencia de 21 de noviembre de 2011 confirmó esta apreciación. En cambio, en la  Sentencia de 17 de enero de 2014, también a petición de los hermanos, aplica esa cautela a la herencia del padre, y no hay en su texto una justificación clara de esta mudanza. El Tribunal Supremo no explica por qué la acción de suplemento que en 2007 y 2011 respetaba el testamento de los padres, en 2014 entra de lleno en la prohibición impuesta y, por tanto, comporta la sanción prevista, de la que se deriva la modificación de la partición realizada y el acrecimiento de lo mejorado en favor de los legitimarios conformes. La Sala Primera es consciente del cambio que está realizando, como lo manifiesta que sea el Pleno y no una Sección quien dicta esta tercera Sentencia, pero esto no suple la falta de explicación específica, que produce desconcierto al justiciable y a la comunidad jurídica.

"Manifiestan las tendencias doctrinales recientes que flexibilizan el sistema de legítimas y priman su función sobre la regla de la intangibilidad, para dar más juego a la libertad del testador

Alcance de la validez testamentaria de la cautela socini y sus repercusiones sobre la naturaleza de la legítima
Por encima de los casos concretos, paso a resumir las razones por las que el Tribunal Supremo acepta de la cautela socini en las dos Sentencias de 2014 que comento. En el marco de la defensa de la intangibilidad de la legítima, distingue dos funciones de ésta: la de límite a la libertad dispositiva y distributiva del testador, y la de derecho subjetivo del legitimario con extensión a las acciones que en beneficio propio, y a su arbitrio, pueda ejercitar en defensa de su legítima. En la primera, pese a su usual redacción bajo una formulación de sanción, la cautela socini, no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita (coacción) o gravamen directo sobre la legítima  (813 del Código Civil), pues su alcance en una sucesión abierta se proyecta como un derecho de opción o facultad alternativa que, sujeta a su libre decisión, puede ejercitar en uno u otro sentido conforme a sus legítimos intereses, esto es, ya aceptando la disposición ordenada por el testador, extremo que ya le sirve para calcular la posible lesión patrimonial de su derecho  hereditario, o bien ejercitando la opción de contravenir la prohibición impuesta por el testador y solicitar la  intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, decisión que le llevará a recibir únicamente lo que resulte de su legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes. Concluye que la opción que necesariamente acompaña la configuración testamentaria de esta cautela, determina la salvaguarda de su esencial atribución patrimonial en la herencia, es decir, su derecho a recibir la legítima estricta.
En el segundo plano de análisis, se observa que la prohibición impuesta por el testador de recurrir a la intervención judicial, en las operaciones de ejecución testamentaria llevadas a cabo por el comisario contador-partidor, no afecta  directamente al plano material de ejercicio del derecho subjetivo del legitimario, que conserva, de modo intacto, las acciones legales en defensa de su legítima. Y destaca que lo relevante a los efectos de la  aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el incumplimiento de la prohibición que  incorpora no se produce, o se contrasta, con el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención, pues no todo fundamento o contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria llevada a cabo queda comprendido en la prohibición impuesta en la cautela socini. (…) Sólo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución  testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación  de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la  cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción.

"La doctrina jurisprudencial comentada, al separar el derecho subjetivo de los legitimarios de la libertad del testador, cuadra bien con la concepción de que el legitimario en cuanto heredero forzoso es sujeto de una vocación legal propia, distinta del testamento o de la sucesión intestada"

El argumento fundamental para declarar la validez de la cautela socini es su configuración como cautela de opción compensatoria de la legítima, según la tesis clásica de VALLET DE GOYTISOLO. Pero de la doctrina de estas Sentencias se pueden extraer dos consideraciones novedosas sobre la legítima. En primer lugar, manifiestan las tendencias doctrinales recientes que flexibilizan el sistema de legítimas y priman su función sobre la regla de la intangibilidad, para dar más juego a la libertad del testador. En este sentido, MARTÍNEZ SANCHIZ en su reciente discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, trata de reducir la aplicación del art. 813 del Código civil a lo estrictamente necesario, para favorecer determinadas posibilidades que la sociedad demanda, y esboza una interpretación que concilie la vieja regulación con las nuevas reformas².
En segundo término, aunque las Sentencias no se pronuncian sobre la naturaleza de la legítima, sí apuntan una línea que supone un respaldo a las tesis de PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS y GOMÁ SALCEDO de que la sucesión forzosa es en el Código civil un llamamiento específico a la legítima, independiente del testamento, por lo que cabría rechazar el legado o la herencia y aceptar la legítima³. La doctrina jurisprudencial comentada, al separar el derecho subjetivo de los legitimarios de la libertad del testador, cuadra bien con la concepción de que el legitimario en cuanto heredero forzoso es sujeto de una vocación legal propia, distinta del testamento o de la sucesión intestada. Me parece que cuando resaltan que la legítima es un derecho subjetivo del legitimario, las dos Sentencias de 2014 están destacando que es algo diferente en su origen y efectos al llamamiento al tercio de libre disposición, y se aproximan a una visión más germanista de la legítima que la que sostienen muchos autores.

Palabras clave: Cautela socini, legítima, sucesión forzosa, prohibición de intervención judicial de la herencia.
Keywords: Socini measure of caution, reserved portion, forced heirship, ban of judicial intervention of the inheritance.

¹ RAGEL SÁNCHEZ, La cautela gualdense o socini y el artículo 820.3º del Código civil, Dykinson, Madrid 2004, pag. 119.
² "Quo legitima tangitur". Intangibilidad cualitativa de la legítima, discurso de 15 de diciembre de 2014, p. 161.
³ Ver resumen de la polémica con Vallet en GOMÁ SALCEDO, J. E., Instituciones de Derecho Civil Común y Foral, Tomo 4, 2ª edición, 2010, capítulo 106, pp. 2650 y ss; y capítulo 116, pp. 2900 y ss. Vallet considera que no hay ese llamamiento; Peña y Gomá entienden que sí, pero para el primero el legitimario es un heredero de tipo romano y para el segundo de tipo germánico.