CONTRATOS

CONTRATO DE ESCROW Y COMPRAVENTA DE ACCIONES: ATIPICIDAD CONTRACTUAL Y EFICACIA DEL COMPLEJO NEGOCIAL PROYECTADO, DELIMITACIÓN DE SU TIPICIDAD BÁSICA
STS de 24 de octubre de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se articula por las partes un negocio jurídico complejo, compuesto de varios contratos coligados, donde la base negocial o fin práctico perseguido es la venta de un importante paquete de acciones.
Primero celebran un “contrato de escrow”, donde consta la entrega por el comprador al vendedor de la cantidad de 150 millones $, se obligan a realizar la compraventa conforme se materialicen las circunstancias previstas en el complejo negocial previsto, y designan a un tercero, agente, encargado de ejecutar las futuras ordenes de transmisión.
Poco después celebran un “contrato de compraventa de acciones” y, como anexos, otro adicional y una carta de confirmación, donde se especifica que el comprador ha entregado, y el vendedor adquirido, definitiva e irrevocablemente, el importe anterior, que denominan “escrow”; la aplicación de dicho importe: su devolución al comprador si se consuma la venta al materializarse las circunstancias que detalla; o, de no consumarse, su devolución duplicada si es por voluntad del vendedor, o la pérdida definitiva si la causa es imputable al comprador; la asunción por el comprador de la obligación de obtención de las autorizaciones gubernativas necesarias del país de referencia (riesgo país).
Una modificación legislativa frustra la venta, y el comprador solicita la resolución del contrato de “escrow” con devolución del importe entregado, por imposibilidad legal sobrevenida no imputable, y desaparición de la base del negocio, al faltar el contrato que daba sentido a aquél.
El TS deniega el recurso y hace las siguientes consideraciones, en el contexto de la atipicidad tanto del escrow como de la interrelación y eficacia de los contratos que integran el negocio complejo:
Aunque por su marcada atipicidad reviste varias aplicaciones, y suele traducirse con referencia a la noción de depósito, la esencia o tipicidad básica del contrato de “escrow” reside, junto a su carácter instrumental o accesorio para asegurar el cumplimiento del negocio proyectado, en la participación o servicio de un tercero ajeno a las partes, llamado por razón de la confianza, que vela por los intereses de aquéllas en el buen fin de la relación negocial - encontrándose la fuente integradora de su atipicidad en el contrato de mandato y el de servicios. Y ello sin perjuicio, si hubiere lugar, de la previa constitución de un depósito, ya como garantía del cumplimiento, o bien como elemento necesario para llevar a cabo la prestación resultante (caso del escrow informático). En el presente caso, tiene su fundamento en la designación del agente encargado de ejecutar las futuras órdenes; en cuanto al importe entregado, aunque en el contrato de compraventa se denomine “escrow”, se trata en realidad de la entrega de una señal o arras con finalidad penitencial.
Por ello, y por ser el contrato de compraventa válido y eficaz, pese a no haberse materializado las circunstancias previstas para su consumación, donde en sus anexos el riesgo de obtención de la pertinente autorización gubernativa se configura, no como condición suspensiva de la consumación de la venta y consiguiente aplicación del importe, sino como obligación del comprador, no existe caso fortuito ni procede la resolución del contrato de “escrow” ni la devolución de lo que son arras penitenciales.

DE NUEVO SOBRE LA DONACIÓN DISIMULADA BAJO CONTRATO DE COMPRAVENTA: NULIDAD DE PLENO DERECHO
STS de 18 de noviembre de 2014. Ponente: Don José Luis Calvo cabello. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho de la presente sentencia versa sobre un contrato de compraventa otorgado en escritura pública entre una tía y una sobrina, en la que la primera vende la nuda propiedad de una vivienda ubicada en una finca, ambas propiedad de la vendedora. A posteriori, la vendedora otorga testamento en el cual instituye heredera universal de todos sus bienes y derechos a la Fundación Hospital San Francesc de Assis, la cual acepta la herencia e insta la nulidad del contrato de compraventa por simulación absoluta, y la acción reivindicatoria de la finca.
En Primera Instancia se declaró nulo el contrato de compraventa por simulación absoluta y declaró el pleno dominio de la fundación demandante sobre la finca, sobre la base de la falta de prueba sobre el precio y de la nulidad de la donación encubierta por no haberse realizado en la forma ad solemnitaten exigida por el artículo 633 del Código Civil. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado, declarando la nulidad de la compraventa y la validez de la donación encubierta.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, entendiendo que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide considerar válida la donación de inmuebles que se dice encubría; aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación del donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido acerca de la simulación; y el artículo 633 del Código Civil cuando exige y hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una escritura en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es diferente de que se extraigan los mismos de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial.

COMODATO VERSUS PRECARIO
STS de 3 de diciembre de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Juzgado de Primera Instancia así como la Audiencia Provincial entienden que estamos ante un contrato de comodato por el que, conforme  al art. 1740 CC, uno entrega una cosa a otro para que use de ella por ciento tiempo y se la devuelva,  bien  cuando finalice el plazo pactado o cuando concluya el uso para el que se prestó.
Sin embargo, el Tribunal Supremo trae a colación la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 25 de febrero de 2010 que señala que “la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, se transformará en un precario cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, dado que el carácter temporal y la duración limitada del  contrato de comodato son características esenciales del mismo”. Por ello, entiende que de la lacónica frase “otorga a titulo gratuito la cesión de uso de los terrenos” no se deduce el plazo ni el uso que corresponda a la cesión de terrenos por lo que conforme al articulo 1750 CC los causahabientes del comodante podrán reclamar el terreno a su voluntad, tanto si se considera que la situación ha devenido de comodato a precario como si se aplica directamente el último inciso del citado artículo.

RETRASO EN LA ENTREGA: INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO IN RE IPSA
STS de 18 de noviembre de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La demandante recurre la sentencia que le condena a abonar a la  suma de 1.660.783,29 euros por el concepto de valor de uso por el retraso en la entrega de los inmuebles cuya ejecución había contratado, con el argumento de que " el retraso en la entrega de los inmuebles provoca un perjuicio evidente que debe ser indemnizado conforme a la regla "res ipsa loquitur" que no es aplicable con carácter general pero sí lo es en determinadas materias, entre las que está la producción de un daño patrimonial por el retraso en la entrega de un inmueble, de acuerdo con lo indicado en la demanda pues "Inmojasan s.a." no alegó que hubiese ningún error en los días de retraso allí indicados, los metros cuadrados de las viviendas o la indicación de quiénes eran los adquirentes". El motivo sobre el que versa es único y se centra en la inaplicación por los Juzgados de Instancia de los artículos 1101, 1103 y 1106 del Código Civil, al haber condenado al después recurrente en casación  en cuanto al daño In re Ipsa, prescindiendo en su determinación  de una objetiva valoración del daño sufrido que se baso en una presunta pérdida de valor no acreditada con precisión.
El Recurso de Casación se desestima ya que el Código Civil en su artículo 1.091 estable que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre los contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Por ello y según resulta de la jurisprudencia de la propia Sala el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) y la consideración  de un  perjuicio In re ipsa (en la cosa misma)  no es aplicable a todo incumplimiento sino solamente a aquel en que es evidente el daño, y en esta caso este daño está representado por el valor de uso de la cosa, que no se tuvo pues hubo retraso en la entrega, cuyos perjuicios se acreditaron mediante informe pericial, y sería contrario a la buena fe excluir unas consecuencias económicas debidas a un incumplimiento culpable de una de las partes por omisión del deber exigido por el tenor de la obligación contraída.

RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. PRECONTRATO BILATERAL DE COMPRAVENTA
STS de 6 de noviembre de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Don Miguel, Don Ruperto y Don Carlos Manuel interpusieron demanda contra Doña Josefina, alegando que se declarase resuelto y sin efecto el contrato suscrito por las partes de fecha quince de diciembre del año 2006 por causa imputable a la parte demandada, condenándola a pagar 1.500.000,00 €, a cuenta del precio de la compraventa que debía ser otorgada más los intereses legales y 50.000,00 € para el pago de daños y perjuicios, a lo cual se opuso la parte demandada. La primera y la segunda instancias fueron favorables a la demandada, ambas sentencias se fundaron en que la demandada no incumplió sus compromisos por causas imputables a la misma, llegados a este caso los demandantes interpusieron Recurso de Casación.
El origen de este proceso se halla en un precontrato de compraventa, por el que se acuerda la futura venta de una determinada parcela. La promitente y futura vendedora es propietaria por herencia aunque sus padres todavía figuran como titulares registrales. En el pacto cuarto de ese contrato se establecía que la vendedora/promitente debería formalizar las operaciones previas para el otorgamiento de la escritura de compraventa a fin de que los compradores una vez realizada la escritura de compraventa pudieran inscribir a su favor, quedando fijado como fecha de la escritura la horquilla temporal que va desde el 15 de junio hasta el 15 de septiembre del año 2.007 y por un precio de 1.500.000,00 €. El pacto décimo del mismo contrato se estableció que si no se otorgase la escritura por causa imputable a la vendedora se podría optar entre el cumplimiento o la resolución del contrato y adicionalmente una indemnización por perjuicios de 50.000,00 €. Como no se otorgó finalmente la escritura los compradores notificaron notarialmente a la vendedora su voluntad de resolver el contrato y exigir la indemnización. Por su parte doña Josefina emplazó a los demandantes, también por conducto notarial, a presentarse en una notaría en un plazo de 10 días para formalizar el contrato de compraventa.
El Tribunal Supremo estima la demanda, por entender que en este caso estamos ante un precontrato bilateral de compraventa, es bilateral porque ambas partes se han obligado, y hay coincidencia en la cosa y en el precio, y por ello según la Jurisprudencia del alto Tribunal ambas partes han adquirido un compromiso recíproco, que es exigible a la parte contraria dentro del plazo pactado. Por estas razones y a la luz de lo dispuesto en las cláusulas del contrato y en el propio artículo 1124 del Código Civil, considera que hay incumplimiento de doña Josefina que no otorgó la escritura de compraventa y por ello debe devolver 15.000.000,00 €, más los intereses legales y la cantidad pactada como indemnización.

ARRENDAMIENTOS URBANOS

PRÓRROGA FORZOSA EN ARRENDAMIENTOS POSTERIORES AL 9 DE MAYO DE 1985: ES NECESARIO PACTO EXPRESO
STS de 23 de octubre de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El RDL 2/1985 impuso un régimen general de libertad para pactar la duración del contrato de arrendamiento urbano; por tanto, tras su entrada en vigor, para que al amparo de la autonomía de la voluntad  quede sometido al régimen de prórroga forzosa previsto en la LAU de 1964, es necesario que las partes lo acuerden explícitamente. Sólo cabe deducir la existencia del acuerdo de modo implícito, que no tácito, si el sometimiento a la prórroga forzosa resulta claro y terminante, de modo que pueda extraerse tal conclusión, sin ningún género de dudas, del articulado. No sucede así cuando los indicios en los que se sustenta la interpretación (de la Audiencia) no son unívocos, sino que admiten una interpretación en contra. Y, como declaró la sentencia del Pleno del TS de 9 de septiembre de 2009, siendo la determinación temporal, conforme al artículo 1.543 del Código Civil, uno de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, la expresión “duración indefinida” no puede entenderse como perpetua, sino como “no definida”, debiéndose integrar con el artículo 1.581 CC.

¿QUÉ REQUISITOS SON NECESARIOS PARA APLICAR LA PRÓRROGA FORZOSA DEL ARTÍCULO 57 DE LA LAU 1964 EN CONTRATOS SUCESIVOS DE ARRENDAMIENTO?
STS de 4 de noviembre de 2014. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Si bien el Alto Tribunal se limita a desestimar el recurso de casación al señalar que la interpretación de los contratos es una función de los tribunales de instancia salvo supuestos excepcionales, es interesante señalar la doctrina que sigue la Audiencia Provincial de Madrid para calificar la novación como extintiva y no como modificativa pese a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de aplicar el efecto más débil en caso de duda y la exigencia del artículo 1204 del Código civil de que la novación extintiva ha de ser declarada de forma terminante.
La Audiencia, a diferencia del Juzgado de Primera Instancia, estima la no aplicación sucesiva de la prórroga forzosa del artículo 57 de la LAU 64 entre distintos contratos celebrados entre 1979 y 1987. Se basa, por un lado, en que no existe en autos contrato legal de traspaso, ni una continuación posesoria , ni una confusión de personalidades, ni una vinculación contractual entre los arrendatarios sucesivos y que no existe consentimiento de la actora, por tanto, no puede tratarse de una simple modificación del contrato sino de contratos nuevos y extintivos de los anteriores. Y de otra parte, la Audiencia sostiene que para que pueda aplicarse la prórroga forzosa de la LAU 64 a los contratos sometidos al real decreto-ley 2/1985 es necesario un pacto expreso al ser la prórroga forzosa una excepción a la regla general del Real Decreto Ley de 1985 y por tanto objeto de interpretación restrictiva. Así, por ejemplo, la revisión de la renta en caso de prórroga del contrato no supone por sí misma tal consecuencia sino que dicha revisión se establece para el caso de que se produzca una prórroga del contrato. En conclusión, no se puede hacer decir al contrato lo que no dice.

DERECHO CAMBIARIO

ABSTRACCIÓN DE LA LETRA ACEPTADA COMO ANTICIPO DE CANTIDADES A CUENTA DE FUTURA VIVIENDA
STS de 25 de noviembre de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se anticipan por el comprador cantidades a cuenta de una futura vivienda, mediante la aceptación de unas letras de cambio libradas por el promotor, que posteriormente descuenta en un Banco. Resuelta la compraventa por retraso en la entrega, éste, como tenedor legítimo, las presenta al pago. Declara el TS que siendo el Banco ajeno a la relación causal entre librador y aceptante, debe prevalecer la abstracción propia del régimen de la letra, sin que le sea oponible la excepción causal del aceptante frente al librador/vendedor por la falta de entrega de la vivienda.
Tampoco cabe oponer que, conforme a la Ley 57/68, imperativa, las cantidades anticipadas se hallan subordinadas e íntimamente ligadas a la construcción, de tal manera que su destino no puede ser otro que el de satisfacer los gastos que de la misma se deriven, y no su abono a un tenedor ajeno para un empleo distinto, pues las obligaciones que establece dicha ley se imponen a quienes promueven la construcción de viviendas; en ningún caso se imponen al banco descontante. Sí podrá el comprador reclamar a la entidad avalista o aseguradora los importes representados en las letras objeto de ejecución o de otras ejecuciones futuras con cargo al aval o al seguro previsto en dicha ley.

FALSUS PROCURATOR Y TERCERO DE BUENA FE
STS de 7 de octubre de 2014. Ponente: Don Ignacio Sancho Margallo. Descargar Sentencia.

El objeto de esta sentencia, versa sobre un aval cambiario firmado por quien era presidente del Consejo de Administración pero carecía del poder de representación de la compañía, pese a que el aval fue conocido por el Consejo de Administración de la entidad avalista.
La apariencia de apoderamiento frente al acreedor, tercero de buena fe, hace que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación. Y esta apariencia se ve generada por la vinculación entre avalista y avalado (concretamente, la entidad Cacaolat, ahora en concurso, avalaba a su empresa matriz Clesa, que ostentaba la mayoría del capital social de la entidad avalista), y por la condición de presidente del Consejo de Administración de que quien firmó en nombre de la entidad avalista.
El Tribunal Supremo repasa su doctrina en relación con el falsus procurator, y así la sentencia de 27 de noviembre de 2012 señala “la jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente, y exige para su apreciación, que el tercero de buena fe haya fundado su creencia no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora”. En este sentido, en la sentencia de 14 de abril de 2008, pedía el Tribunal Supremo que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia.

SUCESIONES

TESTAMENTO OLÓGRAFO. “MI DESEO DE” CONSTITUYE DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD Y NO UN SIMPLE RUEGO A LOS INSTITUIDOS EN TESTAMENTO ANTERIOR
STS de 25 de noviembre de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Se juzga en la presente resolución la validez y eficacia como testamento ológrafo de ciertos documentos escritos por la causante Socorro, fallecida el día 28 de septiembre de 2005, que anteriormente había otorgado testamento abierto. La sentencia del Juzgado de primera instancia número 6 de Gijón estima la pretensión a favor de la nombrada legataria en el supuesto testamento ológrafo, pero interponiéndose recurso de apelación la Audiencia Provincial entiende por el contrario que el documento se limita a “[exteriorizar] un deseo que se dirige a sus sobrinos” (instituidos herederos en el testamento abierto) “para que le cedan estos un bien” (a la supuesta legataria en testamento ológrafo), pero “sin intención de disponer de sus bienes por sí misma de manera definitiva”.
El recurso de casación permite al Tribunal Supremo pronunciarse sobre si cabe o no calificar como testamento ológrafo el documento escrito por una persona de avanzada edad que “desea” que el piso identificado “se entregue a Gema por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa”, habiéndose probado pertinentemente la autenticidad de la autografía y de la firma.
¿Hay, pues, una verdadera voluntad de testar en dicho documento, o estamos ante un simple ruego dirigido a los herederos y legatarios instituidos anteriormente? Se trata de un problema de calificación más que de interpretación, y el alto Tribunal estima que en efecto se cumplen todos los requisitos formales del testamento ológrafo (art. 688 del CC: autografía total, firma, fecha y salvar las tachaduras) y por tanto es válido el sublegado alternativo de un piso ordenado a favor de la demandante y a cargo de una de las codemandadas, legataria en el testamento abierto de la casa entera.
La decisión se apoya, entre otras cuestiones, en el favor testamentii y en el primero y más importante de los criterios interpretativos del CC, el art. 675, siendo posible, para aclarar y descubrir esa voluntad rectora del causante, acudir a elementos extrínsecos al testamento, como son otros documentos en los que la fallecida, lega en Derecho, reitera se deseo de disponer a favor de la demandante.

EL DOLO DETERMINANTE DE LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO DEBE SER GRAVE Y PROBADO, PUDIENDO SER ACREDITADO POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA INCLUIDAS LAS PRESUNCIONES
STS de 25 de noviembre de 2014. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La acción ejercitada es de nulidad de sendos  testamentos notariales otorgados por un matrimonio nonagenario por vicio de la voluntad causado por dolo conforme al art. 673 del Código civil.
La jurisprudencia ha integrado la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo texto legal. Pues bien, hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas (en el caso del testamento no es indispensable que tal conducta se despliegue por parte de un posible heredero) se induzca a una persona a otorgar testamento con unas determinadas disposiciones que habrían sido distintas en el caso de no mediar aquél artificio, astucia o maquinación, y, precisándose, que el dolo sea calificable de grave. El dolo debe ser i) grave, no bastando el llamado "dolus bonus", o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria; ii) con relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria; iii) se tiene que probar, pues no se presume iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones. En efecto, es muy común que no existan pruebas directas de la maquinación que se hubiera desplegado, pudiendo apreciarse aún así la existencia de pruebas indirectas de la conducta captatoria de la voluntad, lo que supone, ex art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que partiendo de unos hechos probados por acreditación directa, se deduce por un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano la certeza de otro hecho controvertido.
Tales requisitos los considera acreditados, por medio de la prueba de presunciones, la sentencia recurrida y, de ahí, que se incurra en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, debiéndose recordar la doctrina suficientemente conocida de esta Sala en el sentido de que el recurso de casación no es una tercera instancia donde pueda examinarse de nuevo la prueba producida.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIBRAMIENTO DE PAGARÉ  EN GARANTÍA DE UN CONTRATO DE PRÉSTAMO CUANDO SE ELUDE LA INTERVENCIÓN DEL FEDATARIO PÚBLICO Y LA FORMACIÓN DE TÍTULO EJECUTIVO MEDIANTE EL MODO NATURAL PREVISTO EN LA LEY PROCESAL
STS de 12 de septiembre de 2014. Sentencia del Pleno. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Esta Sentencia, dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Pleno, se pronuncia sobre el pretendido carácter abusivo de una cláusula general inserta por La Caixa (hoy, Caixabank) en un contrato de “préstamo formalizado con pagaré” otorgado en documento privado. En particular, dicho contrato conlleva la incorporación de las obligaciones de devolución del capital y pago de los intereses a un pagaré emitido por la parte prestataria y avalado por los fiadores del préstamo.
Llegado el incumplimiento, la caja formula juicio cambiario y se oponen los prestatarios alegando la incorporación al contrato de cláusulas abusivas. En particular, la no entrega de copia del contrato ni del pagaré, desconociéndose la firma del segundo ya que por su formato parece una hoja más del contrato de préstamo y, sobretodo, la cláusula impuesta por la entidad financiera de suscripción del pagaré, que es contraria a la buena fe y genera un grave desequilibrio en perjuicio de los prestatarios, siendo calificada como nula por abusiva conforme al art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Paterna como la Audiencia Provincial de Valencia habían estimado previamente que existía perfecto conocimiento del pagaré, dada la denominación del contrato como “préstamo formalizado con pagaré”, y que no se trataba de un pagaré en blanco puesto que se cumplimentaba en el mismo momento de la firma. Partimos además de una jurisprudencia contradictoria en materia de pagarés en blanco, ya que si bien algunas Audiencias Provinciales sí admiten la validez del pagaré librado en garantía de una póliza de préstamo (ya que su extensión en blanco está expresamente prevista en la ley), otras consideran la cláusula de su libramiento abusiva y nula de plena de derecho si el deudor es un consumidor y está suscribiendo un préstamo al consumo.
El Pleno de la Sala Primera comparte que “la razón por la que se articula la vinculación del préstamo con la del pagaré” es porque éste sí es un título que lleva aparejada ejecución, “y lo que se pretende con ello es evitar la intervención del corredor de comercio [..] [obviando] […] no sólo su actividad fedataria, sino también la referida al asesoramiento y control de la legalidad”.
Ello conlleva la desproporción de garantías y la limitación de derechos del consumidor, ya que la entidad prestamista consigue acudir al procedimiento cambiario con limitación de las causas de oposición y liquidación unilateral de la cantidad debida, sin existir contrapartidas sustanciales para el consumidor (según la Sentencia, el “ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica”).
Además, aunque el pagaré se emita por el importe del principal, en la práctica opera como un pagaré en blanco dado que se añade un  pacto de liquidez, por el que llegado el impago, el tenedor del pagaré lo completará con el importe resultante de la liquidación, siendo difícil que el demandado oponga excepción de complementación abusiva sin conocer los términos en que se hizo la liquidación. Esto, en cambio, no ocurriría en el sistema procesal previsto para la ejecución de pólizas, en el que el acreedor habría aportado los documentos indicativos de los elementos de hecho y cálculo utilizados.

NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO: ES ABUSIVA SI NO FORMA PARTE DE LAS NEGOCIACIONES Y NO CONSTA DE MANERA DESTACADA Y EN CLÁUSULA ESPECÍFICA
STS de 8 de septiembre de 2014. Ponente: Don Francisco Javier orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

De los creadores de la afamada Sentencia de 9 de mayo de 2013, llega este fallo condenatorio de las cláusulas suelo predispuestas por Caja de Segovia, actualmente Bankia, que aumenta todavía más el rigor del obligado control de transparencia, si bien no condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula.  
En línea con lo dispuesto por el Juzgado Mercantil de Segovia, pero revocando la resolución de la correspondiente Audiencia Provincial, que no apreció la existencia de un déficit de información que dificultara la prestación del consentimiento por los actores, el Tribunal Supremo sí que declara abusiva la cláusula. “Existe”, dice el Tribunal, “un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato de negociación regulado por el CC”, y ello requiere “el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real”, que no formal, de los aspectos básicos del contrato.
Ese control de transparencia se vio mermado en el caso planteado puesto que “el alcance de la cláusula suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares […], ni resultó destacado y diferenciado ni en el marco de la oferta comercial ni en el contexto de las escrituras públicas, […] en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia” de interés variable del préstamo, constituyendo un mero añadido en lugar de una cláusula específica. Así pues, reprocha la Sentencia que la cláusula se redacte siempre en el mismo tipo de letra que las demás, sin constar en mayor tamaño, en negrita o subrayada.
Impide también el alto Tribunal que la entidad financiera descargue el cumplimiento del pertinente deber de transparencia en la lectura de la escritura pública hecha por el notario y el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con las del préstamo respectivo. Además, no comporta necesariamente la existencia de una efectiva negociación con los adherentes la mera variación de los tipos mínimos, correspondiendo la carga de la prueba al predisponente, ni tampoco cabe aducir la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación.
Señalar por último que el voto particular de Don Ignacio Sancho Gargallo estima que la redacción de la cláusula es clara y comprensible y que su ubicación dentro del contrato es correcta y lógica.

HIPOTECARIO

USUCAPIO SECUNDUM TABULAS. EL DESLINDE ADMINISTRATIVO OTORGA UNA PRESUNCIÓN POSESORIA A FAVOR DEL PATRIMONIO FORESTAL DEL ESTADO SIN QUE SEA SUFICIENTE PARA RECTIFICAR O LESIONAR EL DERECHO DE PROPIEDAD DE TERCEROS
STS de 6 de noviembre de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente caso se ejercita una acción declarativa de dominio de una finca enclavada dentro de un monte incluido en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública y plantea, como cuestión de fondo, el alcance del deslinde administrativo realizado en orden a la titularidad discutida; todo ello con relación al marco normativo de la Ley de Montes de 1957. La accionante había inmatriculado su finca en virtud de escritura pública formalizada por sus padres con fecha 2 -septiembre- 1963, figurando desde entonces a su nombre en el Catastro (el vendedor la tenía catastrada desde el año 1953) y ejerciendo desde entonces su posesión en concepto de dueño, quieta, pacífica y no interrumpida, siendo conocido y notorio que su destino era el aprovechamiento ganadero y agrícola y que estaba delimitada por un muro de piedra antiguo, que aún persiste, que accedió al Registro de la Propiedad el 8 -septiembre-1964 sin que el Registrador apreciara contradicción con otra finca, inscrita con anterioridad, el 18-diciembre-1961, pero pendiente de deslinde y reconociendo dentro del monte enclaves particulares de cabida y pertenencia desconocidas, pues no fue hasta la Orden del Ministerio de Agricultura de 8 -diciembre-1974 que se verificó el deslinde del monte, sin traslado de los datos del deslinde al Registro, y del que resultó que el predio de la demandante quedaba incluido dentro de su perímetro. La accionante la adquirió por donación de sus padres. Invocaba su mejor derecho por los artículos 34 y 38 de la ley Hipotecaria. Pero se deduce que no tiene la condición de tercer hipotecario a que se refiere el artículo 34 de la LH , pues adquirió por donación de sus padres una finca que estos habían inmatriculado y replica al valor del artículo 38 de la LH que prevalece la primera inscripción conforme al principio prior tempore potior iure y, al tiempo, que en los casos de doble inmatriculación prevalecen las normas del derecho civil sobre las hipotecarias porque las inscripciones contradictorias se anulan mutuamente.
En definitiva no se trata de establecer la delimitación de los lindes sino la incidencia o alcance de la validez de los títulos de propiedad. El Tribunal Supremo declara que la cuestión de la naturaleza y alcance que presenta el deslinde administrativo, en el plano de la controversia o conflictos de los títulos de propiedad, resulta pacífica conforme a la doctrina tradicional de esta Sala. En este sentido, y conforme a lo preceptuado por la Ley de Montes de 8 de junio de 1957, aplicable al presente caso, debe destacarse la limitación del deslinde administrativo efectuado por la Administración, así como de la mera inclusión en el Catálogo de Utilidad Pública, como posible título determinante de la propiedad discutida, pues dicho título, de eficacia administrativa, solo otorga presunción posesoria en favor del Patrimonio Forestal del Estado y, en su caso, de la Entidad pública a cuyo nombre figura, pero sin que sea suficiente, por si solo, para rectificar o lesionar el derecho de propiedad de terceros. Presunción posesoria que, por extensión lógica, tampoco permite determinar directamente la naturaleza demanial de la finca enclavada cuyos títulos resulten discutidos. Además, en esta línea, tampoco puede resultar discutida la especial protección que el Registro de la Propiedad confiere al titular que inscribe su derecho, particularmente del reconocimiento posesorio y de su proyección con relación a la usucapio secundum tabulas y el principio de legitimación registral derivado de la presunción de exactitud del Registro.
En conclusión, la confrontación de titularidades no puede dirimirse directa o presuntivamente por el alcance del deslinde administrativo como título de atribución del carácter demanial de la finca discutida. Procede valorar la prescripción adquisitiva alegada por la parte actora, pues ni la inscripción del monte, ni el deslinde administrativo efectuado han determinado directa, o presuntivamente, la naturaleza demanial de la finca discutida. En este sentido, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe concluirse que en el presente caso concurren los presupuestos de la denominada usucapio secundum tabulas (artículo 35 LH) operándose tanto una inscripción registral, con la debida identificación de la finca, que equivale al justo título en la medida que no ha resultado atacada o impugnada en su validez, como al reconocimiento posesorio registral que permite al titular acceder a la posesión hábil para usucapir. Reconocimiento necesario que se otorga de un modo presuntivo pero que, en el presente caso, también concuerda con su realidad extrarregistral.

PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA: LA ENTIDAD BANCARIA QUE AVALA LA ENTREGA NO ES TERCERO DEL ART. 34 DE LA LEY HIPOTECARIA
STS de 6 de noviembre de 2014. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Mediante escritura pública de 15 de junio de 2.004, A. S.L. celebró con LO. S.L. contrato de compraventa sobre un edificio industrial destinado a derribo por precio X, una parte del cual fue recibido quedando aplazada una cantidad y pactándose que se pagaría mediante la entrega del pleno dominio de 2 viviendas y 4 plazas de garaje en la futura edificación a construir. Se fijó el plazo de 30 meses para finalizar las obras y el de 15 días desde su recepción definitiva para entregar los elementos fijados como precio en perfectas condiciones de uso y habitabilidad libres de toda carga y gravamen, de arrendatarios y ocupantes y al corriente del pago de tributos de todas clases y de gastos de comunidad, avalando la entrega en dichas condiciones en la citada escritura el Banco X.
El 19 de enero de 2005 LO. S.L. declara obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal y además otorga escritura pública de hipoteca a favor del Banco X sobre las fincas objeto del contrato en garantía del préstamo hipotecario. El 19 de junio de 2007 el Banco X notifica a A S.L., en calidad de beneficiario del aval, que la fecha de su vencimiento y caducidad era el 15 de diciembre de 2006 (30 meses desde la escritura de permuta) y que se encuentra cancelado y sin efecto de ninguna clase. El 20 de octubre de 2009 la mercantil A S.L formula demanda suplicando condena a LO S.L. a la entrega de las viviendas y plazas de garaje libres de toda carga y gravamen y se declare la nulidad de las hipotecas. El 5 de enero de 2010 Banco X promueve autos de ejecución de hipoteca.
La Primera Instancia estimó la condena a la entrega de las viviendas pero no declaró la nulidad de las hipotecas. La Segunda Instancia declaro también la nulidad de las hipotecas, lo que fue recurrido en casación por el Banco X por infracción de la jurisprudencia sobre el art. 34 de la LH.
Parece evidente y así lo ha considerado el TS que la buena fe exigible por el citado precepto no concurre en quien cuando pactó la hipoteca se encontraba avalando la entrega libre de cargas de las viviendas y garajes que ulteriormente son gravados con hipoteca, además de que confronta también con la exigencia general de buena fe contenida en el art. 7 del C Civil. Huelga decir que el TS desestimó el recurso.
 
EL CONSENTIMIENTO DEL ART 118 DE LA LEY HIPOTECARIA PUEDE SER EXPRESO O TÁCITO PERO EN ESTE ÚLTIMO CASO HA DE DEDUCIRSE DE ACTOS CONCLUYENTES
STS de 28 de noviembre de 2014. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La entidad Yuppi Gijón S.L.  interpuso demanda contra la Caja de Ahorros de Asturias, hoy Liberbank., por la cual se solicitaba que se declare el consentimiento para la subrogación en el préstamo hipotecario al que quedaba sujeto la finca adquirida por la demandante y se condene a pagar a la demandante la cantidad de 539.595,73 € en concepto de daños y perjuicios y la cantidad de 694.319,07 € más intereses por mejoras y accesiones y para el caso de que no se admitiese la subrogación la devolución de 182.602,58 € cobrados indebidamente.
La sentencia de Primera Instancia fue favorable a la demandante, siendo posteriormente revocada por la Audiencia Provincial, por eso mismo, Yuppi Gijón S.L., interpuso recurso de casación. Este versaba sobre varios motivos que iremos desgranando por orden, aunque señalando que fueron todos desestimados.
Alega la recurrente por un lado, la infracción de lo dispuesto en el artículo 118 de la ley Hipotecaria, ya que la acreedora había dado su consentimiento a la subrogación de forma tácita. El Tribunal supremo entiende que como ha habido y ha quedado probado la existencia de conversaciones durante la ejecución, ha de interpretarse en el sentido de que la propia existencia de las conversaciones denotan que no ha habido una aceptación tácita pues de haber aceptación de subrogación no habría existido ninguna negociación. De otra parte, la infracción de los artículos 109 y 110 de la ley Hipotecaria;  con ello se pretende que se resarza a la demandante de los gastos de demolición, pero el Tribunal Supremo, entiende que los gastos de demolición no son un valor en sí mismos, y mucho menos puede colegirse que puedan redundar en un aumento en el precio de venta en beneficio del tercer poseedor.

IMPUTACIÓN DE PAGOS EN LA ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN  HIPOTECARIA
STS de 8 de octubre de 2014. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En el supuesto de hecho que da lugar a esta sentencia, la entidad demandante, BBVA, como prestamista y titular de un derecho de hipoteca, solicita en su día la realización del valor de la finca hipotecada, por los trámites del entonces vigente artículo 131 de la Ley Hipotecaria, y dada la inexistencia de postura admisible en la subasta, se adjudica el inmueble hipotecado al acreedor ejecutante, en pago de su crédito garantizado.
Su crédito no resultó íntegramente satisfecho, por ser adjudicada la finca por un valor inferior al del crédito garantizado, por lo que se interpone demanda contra la prestataria, y solidariamente contra el fiador, con la pretensión de que fueran condenados a entregar al acreedor la cantidad resultante de sumar el importe de las costas de ejecución y la parte de principal de la deuda que no había quedado cubierta por el tipo que sirvió de base en la adjudicación.
De los demandados solo contestó el fiador alegando entre otras excepciones la de prescripción de la acción, entendiendo aplicable el plazo del artículo 1966, 3ª del Código Civil y el mismo había vencido sin interrupción.
El Juzgado de Primera Instancia negó la prescripción y estimó la demanda. La Audiencia Provincial estimó el recurso y declaró prescrito el crédito de la entidad prestamista en cuanto a los intereses convenidos en el contrato de préstamo por el uso del capital prestado, reduciendo en la medida correspondiente el importe de la condena.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto, recordando que respecto de las cantidades obtenidas en la subasta el artículo 1173 del Código Civil dispone, que “si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”, lo que coincide con el párrafo segundo del artículo 318 del Código de Comercio, que dice que “las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de los intereses por orden de vencimiento y, después, al del capital”, rechazando así los argumentos del Tribunal de Apelación, que entendió que procedía reducir la deuda reclamada, pues la adjudicación de la finca ejecutada se realizó por un valor que en primer lugar se destinó al pago de intereses y costas, y luego al principal de la deuda, y es este principal pendiente de pago lo que demanda la entidad acreedora en el segundo proceso ejecutivo.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

EL CÓMPUTO DEL  PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD A  LA CONSTRUCTORA, ARQUITECTO O  APAREJADOR COMIENZA DESDE QUE SE TIENEN CONOCIMIENTO  DE LOS DAÑOS Y NO DESDE QUE SE HAGA UN INFORME PERICIAL O INTEVENGAN LOS BOMBEROS
STS de 31 de octubre de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una comunidad de propietarios interpuso demanda contra la constructora, el arquitecto y el aparejador por daños en elementos comunes y privativos al amparo, exclusivamente, de la Ley de Ordenación de la Edificación.  El Juzgado desestimó, parcialmente, la demanda (con respecto a las humedades) contra arquitecto superior y técnico, al entender que no se había interrumpido la prescripción contra ellos y solo se había interrumpido por burofax con la constructora Ferrovial. Añade la sentencia de Primera Instancia que aún interrumpido el plazo de prescripción de la acción  contra Ferrovial, la demanda se interpone más de dos años después de la interrupción, por lo que también desestima la demanda parcialmente contra Ferrovial, en lo relativo a las humedades. Sin perjuicio de ello la sentencia del Juzgado se centra en el tema de la caída de las placas de la fachada, no computando el plazo de prescripción de dos años desde el burofax remitido por la demandante, sino que los considera daños continuados y comienza a contar desde la intervención de los bomberos (noviembre de 2009), por lo que sí condena a los tres por el desprendimiento de las placas. Revocada la sentencia por la Audiencia Provincial, se interpone recurso de casación por la comunidad de propietarios el cual se desestima.
El Tribunal Supremo, para mayor claridad, diferencia la respuesta en función del tipo de daños (humedades-placas de fachada):
a) Humedades. En la sentencia del Juzgado, asumida por la Audiencia se declara que "la totalidad de los defectos constructivos o daños materiales descritos en el informe pericial acompañado como documento nº 4 de la demanda, ya se habían producido y advertido por dicha Comunidad de Propietarios con anterioridad a dicha fecha" (5 de diciembre de 2006). Es decir, no estamos ante una situación de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes,  cuyo origen y causa estaba perfectamente dictaminado, y conocido por la demandante como se evidenciaba del burofax remitido a Ferrovial, pese a lo que interpuso la demanda después de los dos años establecidos en el art. 18 de la LOE .
b) Placas de fachada. La parte recurrente entiende que el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo del plazo de dos años de la acción ejercitada ( art. 18 LOE ) no es el de la fecha del burofax (5 de diciembre de 2006) sino el de 9 de noviembre de 2009, fecha en la que se produjo una intervención del servicio de bomberos por desprendimiento de placas de la fachada.
No cabe aceptar que pueda concedérsele a la parte demandante un plazo "sine die" para elaborar un informe pericial, dado que la demanda no se interpone hasta el 10 de marzo de 2009, es decir, desde diciembre de 2006, fecha del burofax en el cual ya se dice que se habían caído cientos de losetas, hasta diciembre de 2008 (fecha de prescripción), la parte demandante contó con espacio suficiente para conseguir un informe pericial, por lo que no puede entenderse que el plazo de cómputo deba iniciarse con dicho informe pericial, dado que el mismo se pospone en el tiempo, por causa que no consta justificada ( arts. 1969 y 1973 del C. Civil ).

DERECHO CONCURSAL

LAS CUOTAS DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO DEVENGADAS CON POSTERIORIDAD A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SON CRÉDITOS CONCURSALES Y NO CRÉDITOS CONTRA LA MASA
STS de 12 de noviembre de 2014. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Descargar Sentencia.

Pretende la recurrente, arrendadora financiera, su calificación como créditos contra la masa en base al articulo 61.2 de la Ley Concursal, modificado por la Ley de 10 de octubre de 2011, del que se deduce que para ello el contrato ha de contener obligaciones reciprocas que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso. La actora además interpreta que es voluntad del legislador esto último tras la reforma de 2011 ya que dicha modificación legal tiene por objeto calificar al contrato de leasing de contrato de tracto sucesivo en el que las obligaciones a cargo de ambas partes subsisten a lo largo de la vigencia del contrato.
Sin embargo, el Tribunal Supremo califica dichas cuotas como crédito concursal con privilegio especial sin que el art. 90.1.4 de la ley concursal distinga entre las vencidas y las pendientes de vencimiento. Para que pudieran calificarse dichas cuotas como créditos contra la masa se exige, por un lado, que sean obligaciones recíprocas, es decir, que cada una de las partes sea simultáneamente acreedor y deudor la una de la otra. Dicha reciprocidad debe existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso. Además, no se requiere la equivalencia de valores, subjetiva ni objetiva, entre las prestaciones pero si han de ser obligaciones principales. El Tribunal Supremo entiende que no hay esta reciprocidad después de declarado el concurso puesto que las obligaciones de las partes tiene un contenido sustancial distinto ya que se entiende que la arrendadora ya ha cumplido su obligación esencial, la entrega del bien, siendo mero deber de conducta general la obligación de mantener al arrendatario en el goce pacifico de la cosa. De otra parte, que dichas obligaciones estén pendientes de cumplimiento, lo cual no se da en la entidad de leasing que ya ha cumplido con su obligación principal, la entrega de la cosa para el uso por el concursado.

FAMILIA

GUARDA Y CUSTODIA ACORDADA EN ESCRITURA PÚBLICA: NO ES INAMOVIBLE. CABE CAMBIAR LO PACTADO SIEMPRE QUE ESOS CAMBIOS LO SEAN PARA PROTEGER Y SALVAGUARDAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
STS de 18 de noviembre de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Don J y Doña A mantuvieron una relación sentimental conviviendo como pareja, fruto de la cual nació un hijo, Don E. Tras la ruptura definitiva, ambos acordaron una serie de medidas en relación a su hijo que fueron recogidas en el convenio suscrito notarialmente el 27 de noviembre de 2008, entre ellas, la guarda y custodia  a favor de la madre. Al cabo de un tiempo, el progenitor demanda judicialmente la guarda y custodia compartida, pretensión que negó tanto la sentencia del Juzgado como la de la Audiencia, argumentando esta última que el convenio notarial es un negocio del Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía de la voluntad, que por la sola falta de refrendo judicial no puede excluirse de las previsiones del art. 1091 del Código Civil según el cual “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos”.
El padre recurre en casación denunciando la infracción de los arts. 92,6, 7, 8 y 9 del Código Civil, el art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor y el art. 91 in fine del Código Civil y en particular por vulnerar la Doctrina de la Sala de lo Civil del TS sobre la guarda y custodia compartida, ya que la sentencia de instancia sólo ha valorado para denegarla el convenio firmado ante notario sin tener en cuenta el cambio de circunstancias que propician el cambio en el régimen de custodia como la cercanía en los domicilios de ambos progenitores, buena relación personal de ambos, horario laboral más flexible para el progenitor, etc…
El recurso se estima. Afirma el TS que el convenio firmado notarialmente no puede petrificar la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan producido; lo que se pretende con el régimen de guarda y custodia compartida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial a la vez que garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

VENTA POR EL TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL (ART. 166 CC), NI INEFICACIA NI INEXISTENCIA, FAVOR CONTRACTUS
STS de 28 de octubre de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En relación al presente supuesto de hecho que aborda el otorgamiento de un contrato de compraventa de un inmueble por un padre en su propio nombre y además en representación de sus hijos menores de edad, sin contar con autorización judicial, según el TS no puede hablarse de ineficacia como concepto estático y dogmático sino que el método de análisis a emplear es consustancialmente dinámico y flexible y así, fuera de los casos en que el contrato resulte contrario al orden público se comprende cómo, desde la finalidad tuitiva de la norma, que no es otra que tutelar el interés patrimonial del menor no puede hablarse más que de ineficacia funcional y relativa propia de los contratos o negocios jurídicos de ejecución progresiva o incompletos que generan una eficacia provisional o claudicante hasta que se produce su eficacia definitiva, aunque de manera cuanto menos controvertida, declara ratificado el contrato por el mero hecho de solicitar su anulación la defensora judicial de dos de los hijos todavía menores de edad.