JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

Ya ha pasado tiempo suficiente desde que se dictó la sentencia del Tribunal Supremo en materia de cláusulas suelo el 9 de mayo de 2.013¹ para poder analizar la forma en que está influyendo en la jurisprudencia de juzgados y tribunales inferiores.
Limitando mi examen al ámbito de las Audiencias Provinciales, cabe señalar que, con la salvedad que más adelante se dirá en materia de retroactividad, es alto el grado de homogeneidad de los pronunciamientos judiciales.
En términos generales, con la excepción apuntada, las sentencias suelen reproducir la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo que, partiendo de la licitud genérica de la cláusula suelo, establece lo siguiente:
- para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación sin que pueda equipararse a la negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintas entidades o incluso de una misma entidad.
- no cabe el control de equilibrio: como se trata de una cláusula referida a un elemento esencial del contrato no procede respecto de la cláusula suelo un control de contenido para apreciar su carácter abusivo.
- no obstante lo anterior, cabe apreciar su carácter abusivo por falta de transparencia.
- El control de transparencia comprende:
a) el control de inclusión para comprobar si se han cumplido los requisitos impuestos en la legislación sectorial (entrega de oferta vinculante y demás actuaciones establecidas en las sucesivas Órdenes de Transparencia Bancaria);
b) control de comprensibilidad real (siguiendo la terminología que se repite en muchos de los pronunciamientos). Como dice la SAP de Zamora de 22 de octubre de 2.014 “El control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria ...hay que probar que el consumidor suscribió el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de causa sobre la existencia de una cláusula suelo en el contrato, su influencia en el coste real del crédito, su incidencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de referencia durante la vigencia del préstamo.”
El análisis de la forma en que se está aplicando esta doctrina por las Audiencias al conocer de las reclamaciones individuales se reduce en esencia a analizar:
a) cuándo se considera que ha existido negociación individual de la cláusula y
b) cuándo se considera que la cláusula es transparente.

"Excepción hecha de la cuestión de la retroactividad es alto el grado de homogeneidad de los pronunciamientos judiciales y su concordancia con la doctrina del Supremo"

En relación con la prueba de la negociación individual son muy pocas las sentencias en las que admite su existencia y suelen referirse a situaciones de novación o subrogación. Así la SAP de Badajoz de 27 de junio de 2.013 considera que existió una posibilidad de negociación efectiva, no meramente ilusoria o quimérica porque se trataba de una novación y ampliación de préstamo en que, precisamente se trataba de introducir un tipo variable (con suelo), en lugar del tipo fijo inicialmente pactado.
También existe alguna sentencia que acepta la existencia de negociación en los casos de subrogación pasiva cuando el comprador-prestatario podía elegir entre varias opciones algunas con suelo y otras sin él. Tratándose de préstamos ex novo sólo he encontrado la SAP de Vizcaya de 30 de junio de 2.014 relativa a un caso en que los prestatarios no eran clientes de la entidad y la negociación del préstamo se realizó a partir de las condiciones que les había ofrecido la entidad de la que eran clientes. Partiendo de estas premisas se admite como medio de prueba las declaraciones testificales por parte de los empleados del Banco y teniendo en cuenta que los préstamos con cláusula suelo eran minoritarios en la oferta global de la entidad se concluye que existió una negociación efectiva, desestimando la demanda. Sin embargo normalmente la prueba testifical no se toma en consideración por razón de la relación de dependencia del empleado con la entidad y aunque se demuestre la existencia de una pluralidad de ofertas, se reproduce literalmente la doctrina del TS para excluir la existencia de negociación individual.
Mayor interés tiene examinar cómo se está efectuando el control de transparencia. Cómo ya se ha expuesto este control va más allá del cumplimiento de los requisitos de incorporación establecidos en la normativa sectorial. Para que una cláusula suelo pueda calificarse como transparente es necesario que se haya incorporado al contrato en condiciones tales que permitan a los deudores “conocer el real sentido del contrato” o “entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza” o conseguir “un conocimiento real y claro de la cláusula suelo que incluía el contrato y las consecuencias económicas que previsiblemente desplegaría sobre el mismo”.

"En el control de transparencia la jurisprudencia dominante adopta una actitud de extremo rigor, considerando casi siempre que la entidad no ha hecho lo suficiente para procurar el conocimiento efectivo del prestatario"

Partiendo de estas vagas expresiones genéricas y descendiendo al terreno de los hechos habría que plantearse en cada caso qué deben haber realizado las entidades de crédito para procurar ese conocimiento efectivo,  más allá del cumplimiento de las obligaciones de transparencia que, como se ha dicho, no son necesariamente suficientes a este fin.
En este punto la jurisprudencia dominante adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado.
Así se dice que no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones.²
La actuación notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo que se exige. Según la SAP de Cáceres de 8 de noviembre de 2.013 la actuación notarial va dirigida  a reforzar la información al contratante en el momento de celebración del negocio jurídico, pero no acredita por sí solo que el consumidor dispuso de información suficiente para interiorizar las consecuencias de suscribir una cláusula semejante; literalmente se dice que “la lectura de la advertencia recogida en la escritura pone de manifiesto que se trata de algo meramente formal”.
En fin lo único que se apunta como posible información suficiente es la existencia de simulaciones de escenarios relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés….aunque por otra parte esto supone presumir que los Bancos conocían cuál sería la futura evolución del tipo de interés y probablemente eso nos llevaría a la figura del dolo. Lógicamente esas simulaciones no existen en ninguno de los casos enjuiciados, entre otras cosas porque no era exigible realizarlas de acuerdo con la normativa de transparencia entonces vigente y aunque hubiesen existido mucho me temo que tampoco se habrían considerado suficientes salvo que reprodujesen exactamente la evolución que finalmente se produjo.
En la práctica la jurisprudencia sólo considera cumplido el requisito de transparencia cuando es evidente que el prestatario no podía ignorar las consecuencias de la cláusula suelo (v.gr. porque en el momento de contratar el préstamo ya era efectiva ab initio la cláusula suelo determinando el cálculo de la cuota)
Curiosamente en estos casos (como en otros en los que se atiende a la formación académica del prestatario para considerar que no podía ignorar el verdadero alcance de la cláusula suelo) es indiferente la actuación de la entidad pues como dice la SAP de Granada de 13 de enero de 2.014 no se trataba de que el Banco informara al comprador en el momento en que se subrogó en el préstamo de cuál sería "el comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo", ni tampoco de informarle de "la posibilidad" de que las variaciones "del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio", ya que era evidente que desde que el actor se subrogó en el préstamo la bajada del Euribor no le había repercutido de forma alguna.

"No deja de parecer extraño que las Audiencias consideren casi imperativa la doctrina del TS en materia de transparencia y sin embargo no se siga la misma línea en cuanto a la irretroactividad de la resolución judicial"

Aunque los pronunciamientos no hagan referencia a la figura del error (siguiendo la doctrina del Supremo)³ lo cierto es que estamos a mi juicio, muy cerca de la nulidad por este vicio del consentimiento. En definitiva se protege al prestatario porque contrató desconociendo la repercusión económica de la cláusula suelo, aunque se añade (y no siempre) un cierto reproche a la entidad que por su condición de profesional debería haber desplegado una actividad suficiente para evitar el error. Por eso sólo cuando es evidente que no puede existir error v.gr. cuando en el momento de contratar el préstamo ya era efectiva ab initio la cláusula suelo se considera que hay transparencia.
Podrían ponerse más ejemplos pero, para no cansar al sufrido lector, creo que se puede recapitular reconociendo que tras la STS de 9 de mayo de 2.013 se ha producido una evidente unificación de pronunciamientos judiciales en un doble sentido:
-ya no existe prácticamente ninguna sentencia que analice el contenido de la cláusula suelo para declarar su carácter abusivo en función de su falta de reciprocidad.
- es muy extraño que se reconozca la existencia de una negociación individual por lo que casi todas las sentencias se centran únicamente en el control de transparencia y concluyen en su gran mayoría que la información suministrada por el banco no fue suficiente.
En donde ya no encontramos uniformidad y seguimiento estricto de la doctrina del TS es en la cuestión de la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad. Así frente a un grupo de sentencias que siguen fielmente la doctrina de la irretroactividad existe otro grupo (más numeroso) que la considera inaplicable a las acciones individuales declarando la retroactividad en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC  y art. 1303 CC, por considerar que no se dan las razones de afectación de la economía nacional que contempló el TS para excluirla y para evitar el enriquecimiento injusto del banco.
No deja de parecer extraño que las Audiencias consideren casi imperativa la doctrina del TS para todo lo demás (cuando la mayoría de los pronunciamientos anteriores a la STS declaraban el carácter abusivo de la cláusula suelo por razón de su contenido) y sin embargo no se siga la misma línea en cuanto a la retroactividad. Como dice la SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013  para justificar la irretroactividad “no cabe acoger la doctrina del TS en lo que nos gusta, la abusividad, y rechazarla en lo que no nos gusta, la retracción de los efectos de la nulidad… “.
La cita y su expresión del desafecto que revela frente a la cláusula suelo es, a mi juicio, ejemplificativa de la posición que están adoptando los tribunales en relación a la cláusula suelo. Es evidente que existe un indisimulado prejuicio en contra de este tipo de cláusulas probablemente influida por la realidad social, la crisis y los abusos bancarios. Por ello existe en nuestros tribunales un deseo de anularlas a toda costa, excluyéndolas de los contratos en los que existan. El problema es que el TS ha vetado la utilización del argumento jurídico probablemente más fuerte contra las mismas “su falta de reciprocidad” al excluir el posible control de su contenido. Ante esta situación los tribunales se han visto abocados a elevar el control de transparencia hasta extremos, a mi juicio, insólitos, olvidando que, aun tratándose de contratos con consumidores todo error para que produzca consecuencias jurídicas debe ser excusable. Y es dudoso que merezca protección quien no ha llegado a un conocimiento efectivo de las consecuencias jurídicas de su contrato, pese a haber tenido a su disposición toda la información exigida por la normativa de transparencia y a un notario en el momento del otorgamiento para que pueda aclararle todas las dudas sobre el alcance de lo que firma⁴.
Es fácil advertir que esta doctrina, aunque sea sólo en el ámbito de la contratación en masa con consumidores, nos dirige hacia extremos peligrosos, bordeando la vulneración de la prohibición contenida en el artículo 1.256 CC, pues bastará para evitar el cumplimiento total del contrato adoptar una actitud pasiva procurando el desconocimiento de lo que se firma.

"Las resoluciones judiciales, aunque no lo digan expresamente, nos conducen a la figura del error, protegiendo al prestatario que contrató desconociendo la repercusión económica de la cláusula suelo por considerar que la entidad en su condición de profesional debería haber desplegado una actividad suficiente para evitarlo"

Esperemos que tal y como he dicho todo sea fruto de un prejuicio (tal vez ganado a pulso por su actitud) contra los Bancos y no se extienda a otros ámbitos ni siquiera dentro la contratación en masa. Y es que cuando resulta insólito acudir a la falta de comprensión, se revelan las auténticas razones de fondo que, a mi juicio subyacen en esta equivocada jurisprudencia … como demuestra la SAP JAEN 27 MARZO DE 2014 que en un caso en que la demandante era Magistrada en ejercicio considera irrelevante el argumento de que fuera difícil que la prestataria por su formación jurídica y por su carácter meticuloso no hubiera comprendido el alcance económico de la cláusula suelo y concluye para concluir, apartándose de cuanto acabamos de exponer, “…que la cláusula  no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, … lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.”

Palabras clave: Jurisprudencia, cláusula suelo, Tribunal Supremo
Keywords: doctrine, variable interest rate clause, Supreme Court

¹ Su doctrina ha sido reiterada posteriormente por la STS 464/2014 de 8 de septiembre.
² Paradigmática es a mi juicio la SAP de Pontevedra de 17 de noviembre de 2.014 según la cual “…dejando al margen la sorpresa que produce el que una simple escritura de préstamo hipotecario a un particular para la compra de una vivienda tenga el volumen que se apunta, lo cierto es que, de un lado, precisamente esa extensión, y el exceso de información intrascendente que conlleva, dificulta la percepción de lo que es verdaderamente importante, que se difumina en el conjunto de la escritura, y, de otro lado, la ubicación de la estipulación relativa a los límites a la variación de los tipos de interés, tanto en el conjunto de la escritura (página 22) como en el de la cláusula de interés variable (pág. 9 de la cláusula tercera bis), le resta toda relevancia documental y visual.”
³ El TS señaló que la cuestión quedaba fuera del ámbito del error como vicio del consentimiento “…el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”…”
⁴ Y, aunque todavía no hay sentencias al respecto, a la luz de la jurisprudencia expuesta no parece que la expresión manuscrita libre de “pecado” a la cláusula suelo.