ENRIQUE PIÑEL LOPEZ
Abogado del Estado y Vocal de la Comisión General de Codificación

GOBIERNO CORPORATIVO

El Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas es una de las materias que más atención ha suscitado en los últimos tiempos en el mundo financiero y, por ello, son muy numerosas las medidas de todo tipo adoptadas en la materia.
Básicamente se ha debatido si en esta materia se debía seguir el principio de “comply or explain”, que supone  establecer un conjunto de recomendaciones y obligar a las sociedades cotizadas a explicar el no cumplimiento de dichas recomendaciones; principio que es el que se ha seguido preferentemente y que el Foro Europeo de Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades, en una declaración adoptada el 22 de Febrero de 2.006 y publicada por la Comisión Europea el 6 de Marzo siguiente, señaló       que  se ha constituido en el elemento básico de la aproximación europea al gobierno corporativo. O bien que es una materia que se tenía que regular por normas jurídicas de obligado cumplimiento.
En la práctica ha prevalecido una solución mixta que mezcla las normas de obligado cumplimiento, compaginando recomendaciones y normas jurídicas, aunque la verdad es que, a raíz de la reciente crisis económicas, especialmente en el sector financiero, se advierte una creciente relevancia de las normas jurídicas vinculantes.
Tendencia que se materializó en España con la publicación de la Orden de Economía 895/2013 de 21 de Mayo por la que se publica un acuerdo del Consejo de Ministros de 10 del mismo mes creando una Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo,  con la particularidad de que el encargo esencial que se le hizo fue plantear qué medidas normativas deberían dictarse en materia de gobierno corporativo, sin perjuicio de que, después, se le diese una función asesora para la actualización por la CNMV del llamado Código unificado de Buen Gobierno o Código Conthe, que se aprobó en el año 2006.
Ello marca claramente esa tendencia indicada porque, hasta ahora, las Comisiones de Expertos que se han constituido y que han dado lugar a los Códigos llamados, por el nombre de sus Presidentes, Olivencia, Aldama y Conthe, tenían por objeto formular recomendaciones de buen gobierno, sin perjuicio de poder proponer algunas modificaciones legales complementarias.

"Se ha debatido si en esta materia se debía seguir el principio de 'comply or explain', que supone  establecer un conjunto de recomendaciones y obligar a las sociedades cotizadas a explicar el no cumplimiento de dichas recomendaciones"

Ahora lo fundamental es proponer normas jurídicas, sin perjuicio de asignar a la Comisión de Expertos una tarea secundaria de mero asesoramiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la actualización del  Código Conthe.
La Comisión de Expertos publicó en Otoño de 2014 un estudio con una serie de medidas a adoptar en materia de gobierno corporativo, articuladas a través de una reforma de la Ley de Sociedades de Capital, que  el Gobierno convirtió con pequeñas modificaciones, después de una amplia información pública, en el proyecto de ley que ha dado lugar a la ley 31/2014, cuyo análisis parcial constituye el objeto de este artículo.
Uno de los aspectos más destacables de ese Estudio y de la consiguiente  modificación en la Ley de Sociedades de Capital es que comprenden medidas no sólo en relación con las sociedades cotizadas sino que muchas de la reformas serán de aplicación también a las sociedades no cotizadas, lo que es una constante de las medidas que se han adoptado como consecuencia de las crisis y que tienen su expresión más evidente en las entidades de crédito, todas ellas sometidas a unas mismas normas de gobierno corporativo, moduladas por su tamaño y características, no por el hecho de cotizar sus acciones en Bolsa. Así lo establece la ley 10/2014 de 26 de Junio.

Criterios básicos de las normas y recomendaciones de buen gobierno
Todas las normas y recomendaciones en materia de buen gobierno pretenden proteger a los accionistas de las sociedades especialmente frente a los excesos de los ejecutivos de la sociedad: esa es la finalidad esencial en los países anglosajones, donde el accionariado de las sociedades cotizadas están muy dividido, en el que juegan un papel muy importantes los inversores institucionales (fondos de pensiones y de inversión, básicamente), y en el que, por esa dispersión accionarial, existe el riesgo de que los ejecutivos se conviertan de hecho en los dueños de la sociedad.
Las medidas que se toman pueden resumirse en:
- asegurar que los accionistas reciben una información adecuada de la sociedad, con amplia posibilidad de recabar y obtener esa información.
- reforzar el papel de las Juntas generales, dotándolas de unas facultades indelegables, favoreciendo la asistencia de los accionistas a las mismas, regulando la participación a distancia y ampliando las facultades para impugnar los acuerdos.
-  reforzar el papel supervisor de los consejos de administración, fijando una serie de competencias indelegables y asegurando la presencia en los mismos de un número de consejeros no ejecutivos, que no tengan relación con los ejecutivos y que puedan controlar a éstos.
- y, sobre todo en los últimos tiempos, controlar las retribuciones de los miembros del consejo de administración y de los ejecutivos de la sociedad, con vistas, sobre todo a evitar la asunción de riesgos indebidos para alcanzar las máximas retribuciones variables.

"Ahora lo fundamental es proponer normas jurídicas, sin perjuicio de asignar a la Comisión de Expertos una tarea secundaria de mero asesoramiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la actualización del  Código Conthe"

En los países continentales, en España en concreto, las medidas se amplían por la existencia de participaciones importantes en las empresas cotizadas, incluso de control, tratando las normas y recomendaciones de buen gobierno de evitar que esos accionistas importantes, con la connivencia y colaboración de los ejecutivos, tomen decisiones que perjudiquen a los accionistas minoritarios: surge así la regulación de los conflictos de interés y de los consejeros dominicales, representantes de esos accionistas importantes, a los que se contempla con recelos semejantes a los que suscitan los consejeros ejecutivos.
A estos criterios se ajusta la Ley de Mejora del Gobierno Corporativo, que, sin embargo, como novedad se plantea corregir aquellos abusos que los propios accionistas cometen en el ejercicio de esas medidas protectoras y, en general, los efectos perjudiciales que para las sociedades y los propios accionistas pueden suponer algunas de esas medidas aparentemente protectoras; a tal fin ello establece unas normas que suponen las

Modificaciones “novedosas”
A que se alude en el título de este artículo y que se refieren a las siguientes materias:
1. Impugnación de acuerdos.
La proliferación de normas de gobierno corporativo de las sociedades lógicamente supone una ampliación de los supuestos en que se pueden producir infracciones normativas y , en consecuencia, impugnaciones de acuerdos, lo que en la práctica ha determinado que surjan los que cabría denominar “accionistas impugnadores”, que impugnan acuerdos con la finalidad de crear problemas a la sociedad, en algunos casos a cambio de la posibilidad de obtener algún beneficio para retirarla. Y alegando como motivos de impugnación mínimas infracciones.
Para salir al paso en la Ley se establecen las siguientes medidas:
A) Salvo en infracciones contrarias al orden público, se exige que las impugnaciones se planteen por accionistas que suponga un cierto porcentaje del capital, uno por ciento en las no cotizadas  (art. 206) y uno por mil (art. 495)       en las cotizadas y en unos breves plazos, un año para las no cotizadas (art. 205)  y tres meses para las cotizadas (art. 495)
B)  Se determina que las simples infracciones al derecho de información de los accionistas y otros motivos intrascendentes no pueden justificar la impugnación de los acuerdos; así el art, 204 declara improcedente la impugnación basada en:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

"Todas las normas y recomendaciones en materia de buen gobierno pretenden proteger a los accionistas de las sociedades especialmente frente a los excesos de los ejecutivos de la sociedad"

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.
C)  De igual manera, y para evitar procesos judiciales innecesarios, el mismo art. 204 declara no impugnables los acuerdos sociales que hayan sido dejado sin efecto o sustituidos válidamente por otros adoptados antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto; todo ello sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
2.   Conflictos de intereses:
Una de las medidas lógicas de gobierno corporativo es la de evitar que un accionista pueda participar en la votación de acuerdos que pueden afectarle de forma directa, porque  su votación normalmente no se alineará con el interés social sino con su particular interés.
De nuevo, la medida más sencilla es prohibir el voto de los accionistas que tengan un conflicto de interés, pero ello puede determinar, especialmente cuando se trata de accionistas importantes, que los acuerdos se adopten por un porcentaje pequeño de accionistas.
Por ello, el art. 190 prevé un conjunto de soluciones, teniendo en cuenta las diversidad de situaciones:
A) El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:
a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
b) excluirle de la sociedad,
c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o
e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.
Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.
B)   En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado anterior, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés.
C) De la anterior regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.

"Estas medidas calificadas de 'novedosas', contenidas en la ley 31/2014, ponen de relieve que se han reforzado, siguiendo los ejemplos más avanzados, las normas jurídicos vinculantes en materia de gobierno corporativo de las sociedades, tanto cotizadas como no cotizadas, pero tratando de evitar que esas crecientes exigencias puedan dificultar la adecuada gestión de las sociedades"

3. Discrecionalidad empresarial
Uno de los aspectos básicos de la reforma que la Ley 31/2014 supone es el reforzamiento de los deberes de los administradores, básicamente los de lealtad y diligencia, así como de la responsabilidad de los administradores por incumplimiento de dichos deberes, con medidas nuevas como la establecida en el Artículo 227, conforme al cual, la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
Ahora bien, en la adopción de decisiones empresariales, que necesariamente suponen la asunción de riesgos, los administradores pueden equivocarse y determinar que la sociedad sufra daños y perjuicios, pero ello no puede suponer de forma automática una responsabilidad patrimonial de los administradores, al margen de que esos errores puedan justificar su cese.
Por ello el art. 225 ha fijado lo que supone el deber de diligencia:  
a) desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
b) tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Y
c) exigir y recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
Para a continuación reconocer la discrecionalidad empresarial, al determinar que,  en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
4.  Facultades indelegables del Consejo
Otra de las novedades de la ley 31/2014 ha sido establecer, en este caso para las sociedades cotizadas, una serie de facultades indelegables, un catálogo de asunto que tiene que ser aprobado por el Pleno del Consejo, catálogo recogido en el art. 529 ter.
Pero en ese catálogo se contienen la aprobación no de materias estratégicas, sino también de decisiones concretas, como pueden ser:
a) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general.
b) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.
c) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas.
Y en dichas decisiones pueden concurrir circunstancias de urgencia incompatibles con la espera a la siguiente reunión del Consejo de Administración, cuya convocatoria extraordinaria fuera del plan marcado no deja de plantear problemas especialmente cuando existen consejeros extranjeros.
Por ello, en el propio art. 520 ter se establece que  cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser ratificadas en el primer Consejo de Administración que se celebre tras la adopción de la decisión.
5. Las categorías de Consejeros
También se indicó al principio de este artículo como una de las medidas clásicas del gobierno corporativo es la distinción entre las distintas categorías de consejeros, distinguiendo entre los ejecutivos y los no ejecutivos, externos  o independientes, aunque en España se complica la clasificación con los dominicales.
En un principio eran los Códigos de Buen Gobierno los que establecían los requisitos de las distintas categorías de Consejeros, estableciendo unos porcentajes y una presencia deseada de los independientes tanto en porcentaje respecto al total de consejeros como en determinados órganos del Consejo como son las Comisiones delegadas.
El actual Código Unificado o Código Conthe  contenía una definición de los requisitos que deben reunir los Consejeros independientes, más bien un catálogo de incompatibilidades; señalando que, si bien las sociedades son libres de aceptar las recomendaciones sobre porcentajes y presencia de los independientes, lo que no tiene sentido es calificar como tales a quienes no lo son.
Este proceso lo intensificó la Ley de Economía Sostenible 2/2011, que previó que por Orden Ministerial se regulasen las categorías de Consejeros, lo que así hizo Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo.
La ley 31/2014  participa en ese proceso, estableciendo no un número mínimo de independientes – la ley ha evitado, a mi juicio acertadamente, todas las exigencias numéricas, cuantitativas, incluso en las retribuciones de los administradores -, pero sí exigencias de que los independientes ocupen determinados puestos en la organización, imponiendo normativamente la figura del lead director de los independientes cuando el Presidente sea ejecutivo; y ha incorporado al articulado de la ley la definición  de las distintas categorías de consejeros, concretamente en el artículo 529 duodecies, estableciendo un procedimiento diferente de designación para los independientes, lo que exige que, en el acuerdo de nombramiento, figure la categoría del designado.
Todo estas reforma  planteaban, por un lado, si ha de justificarse ante el Registro Mercantil la categoría asignada al Consejero y, sobre todo, si esa categoría asignada puede ser impugnada y afectar a la validez de los acuerdos adoptados.
La Ley de nuevo ha querido evitar las consecuencias negativas de las exigencias en materia de gobierno corporativo y, por ello, el propio art. 529 duodecis establece que, a efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. Añadiendo que, en todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.

Conclusión
Estas medidas calificadas de “novedosas”, contenidas en la ley 31/2014, ponen de relieve que se han reforzado, siguiendo los ejemplos más avanzados, las normas jurídicos vinculantes en materia de gobierno corporativo de las sociedades, tanto cotizadas como no cotizadas, pero tratando de evitar que esas crecientes exigencias puedan dificultar la adecuada gestión de las sociedades.
Se trata de medidas que sin duda alguna serán criticadas, lo han sido ya en el curso de la tramitación de la ley, porque existe sin duda una corriente que parece considerar que la materia fundamental de los órganos rectores de las sociedades es ocuparse del gobierno corporativa, y ahora cada vez más, de la responsabilidad social corporativa, olvidando que la dedicación principal de esos órganos rectores tiene que ser la actividad empresarial de la sociedad, que conlleva por supuesto riesgos, y que no puede verse obstaculizada indebidamente por esa preocupación exagerada por el gobierno y la responsabilidad social corporativa.

Palabras clave: Sociedades de capital; gobierno corporativo; actividad empresarial.
Keywords: Capital companies; corporate governance; business.