RODRIGO TENA
Notario de Madrid

CAMBIOS EN EL PROCESO PENAL

Reforma del Código Penal

El proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal impulsado por el Gobierno, y que se encuentra actualmente en su fase final de tramitación, introduce la prisión permanente revisable, lo que ya ha suscitado una polémica considerable. En el número 52 de esta revista (“La responsabilidad penal variable”, noviembre-diciembre 2013) tuve ya ocasión de defender que más que plantearnos en abstracto la procedencia o no de la “prisión permanente revisable” (cuya terminología contradictoria ya genera bastante confusión) lo que deberíamos discutir verdaderamente es la letra pequeña de esta iniciativa, que es, en realidad, lo que configura verdaderamente su alcance real.
Como ocurre normalmente con este tipo de medidas -que podríamos calificar de “simbólicas”- el inevitable impacto mediático y la consiguiente polarización política no facilitan el análisis de detalle ni tampoco la reflexión de fondo. Así, desde una determinada perspectiva se califica la iniciativa de retrógrada y reaccionaria, mientras que desde la contraria se la ve como un paso imprescindible hacia la armonización europea en materia penitenciaria. Lo curioso es que puede que las dos afirmaciones no sean tan contradictorias como parece en un principio, dado que el Derecho penal comparado lleva caminando en una dirección bastante preocupante desde hace décadas. Pero lo que está claro es que, para cerciorarnos, deberíamos ir un poco más lejos del simple nombre y estudiar su regulación concreta. Solo así sabremos si es verdad -como denuncia un manifiesto firmado por más de sesenta catedráticos de Derecho penal- que la reforma consagra un “claro abandono (…) del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios de peligrosidad: la dignidad humana va a resultar pisoteada en aras de un defensismo a ultranza, y los ciudadanos van a verse entregados no a la seguridad de la norma sino a la indeterminación de los criterios personales con los que se va a administrar la peligrosidad”. En definitiva, si la reforma consagra es este punto un auténtico Derecho penal del enemigo, alejado de los postulados clásicos del Estado de Derecho.

"Más que plantearnos en abstracto la procedencia o no de la 'prisión permanente revisable' lo que deberíamos discutir verdaderamente es la letra pequeña de esta iniciativa"

Según Günter Jakobs, que acuñó el término hace más de treinta años, el Derecho penal del enemigo se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona (recuerden Minority report de Tom Cruise). La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la potencia y el acto, es decir, entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales (incomunicación, intervención de las comunicaciones, investigaciones secretas, confiscación de pasaportes, etc.). Su justificación descansaría en la amenaza radical para el propio orden jurídico que supondrían determinados delitos, realizados no por ciudadanos “desviados”, sino por verdaderos “enemigos”.
Para Jakobs lo más preocupante era la paulatina contaminación del “Derecho penal del ciudadano”, es decir, del Derecho penal clásico, con sus tipos claros referidos siempre a hechos pretéritos, con la leve incriminación de la preparación y con sus garantías procesales, por este nuevo Derecho penal del enemigo que, en cualquier caso, debería tener un carácter excepcional.  No cabe duda de que, desde el momento en que se barajan como determinantes los criterios de peligrosidad potencial y probabilidad, se corre el riesgo de sustituir la justicia por el “control” social de la mayoría, lesionando gravemente los fundamentos del Estado de Derecho.

"Tal como esta pena se ha configurado, el 'riesgo', la “probabilidad” y la 'peligrosidad' (factores que miran necesariamente al futuro de la conducta del reo) adquieren un peso desproporcionado frente al hecho pretérito por el que el culpable del mismo fue condenado, cuando hubiera sido deseable un mayor equilibrio"

Sin embargo, la instauración de la prisión permanente revisable, al menos en cuanto concepto, no parece encajar necesariamente en esta categoría. No se está incriminando la “peligrosidad” al margen del daño efectivo (al menos no de la misma manera que cuando se propone penalizar la consulta de páginas web yihadistas, por ejemplo), ni se aplica a hechos preparatorios y no consumados, ni tampoco tiene por qué implicar pérdida de garantías procesales. Al fin y al cabo, en el Derecho penal “clásico” abundaban las penas mucho más duras, como la genuina cadena perpetua e, incluso, la pena de muerte.
Sin embargo, como venimos comentando, la conclusión sería precipitada si no atendemos a las condiciones particulares en las que esta medida se está introduciendo. Básicamente, a los delitos a los que se aplica, al número de años de pena a partir de cual procede la revisión y, especialmente, a la forma y manera en la que ésta se articula.
Si analizamos el Derecho comparado comprobaremos que existe una enorme variedad al respecto. Como comenté en el artículo citado más arriba, algunos países lo reservan para los delitos más graves y con alto riesgo de reincidencia (delitos sexuales), mientras que otros lo restringen atendiendo a la condición subjetiva de la víctima. En cuanto a los plazos de internamiento a partir de los cuales es posible la revisión, varían desde los 26 del caso italiano a los 7 del irlandés, pasando por los 20 del Reino Unido y los 15 de Alemania. En el caso francés oscila entre 18 y 30 dependiendo del delito. El resultado final es que mientras en Alemania es difícil encontrar presos en la cárcel con más de veinte años a sus espaldas, en Italia hay más de un centenar que han sobrepasado de largo los 26 años. Por último, en relación a los procedimientos de revisión, destaca por su detalle el sistema francés, que se divide en tres fases: un periodo de observación y examen de 6 a 12 meses, un régimen de semilibertad durante 1-2 años, y un sistema de libertad vigilada por un periodo de 5 años.
Pues bien, si analizamos la reforma española en relación a este marco de referencia, comprobaremos que se incluye no sólo entre los países más represivos en cuanto a la duración de la pena, sino también entre los que más discrecionalidad e indefinición atribuyen a la hora de cancelarla tras el correspondiente proceso de revisión.

"Si analizamos la reforma española en relación al Derecho comparado, comprobaremos que se incluye no sólo entre los países más represivos en cuanto a la duración de la pena, sino también entre los que más discrecionalidad e indefinición atribuyen a la hora de cancelarla tras el correspondiente proceso de revisión"

Así, el nuevo art. 92 exige para la revisión que el penado haya cumplido veinticinco años de condena, lo que nos coloca claramente en la franja alta. Por lo que se refiere a los delitos castigados con esa pena, los encontramos tanto identificados por la condición subjetiva de la víctima (así -art. 485- el que matare al Rey o al Príncipe heredero, o -art. 605- quien matare a un Jefe de Estado extranjero, o –art. 140- asesinase a un menor de 16 años o discapacitado), como por la objetiva del delito en cuestión (crímenes de carácter genocida –art. 607-, crímenes de carácter terrorista –art. 572- y asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual –art. 140). Por último, el sistema de revisión se configura como un sistema de “suspensión” de la ejecución de la pena por un periodo entre cinco y diez años, sin perjuicio de que pueda reactivarse en cualquier momento dentro de ese plazo. Concretamente, se indica que “el juez de vigilancia penitenciaria revocará la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada.”
En conclusión, si combinamos todas estas notas comprobaremos que la calificación de la peligrosidad del reo no se realiza en un momento dado (al término de un periodo razonable de condena) dando lugar a una exoneración definitiva si el juicio es favorable y permitiendo la reintegración en la sociedad como un ciudadano más. En nuestro caso, por el contrario, la calificación del riesgo de peligrosidad potencial del reo se mantiene abierta durante un prolongadísimo periodo de tiempo, permitiendo, en consecuencia,  una “observación” por parte del poder público, de carácter -ésta sí- “permanente”. Configurada la pena de esta manera, el “riesgo”, la “probabilidad” y la “peligrosidad” (factores que miran necesariamente al futuro de la conducta del reo) adquieren un peso desproporcionado frente al hecho pretérito por el que el culpable del mismo fue condenado, cuando hubiera sido deseable un mayor equilibrio.
Tratar a los delincuentes como ciudadanos y no como enemigos es síntoma de fortaleza del Estado de Derecho y de la madurez de nuestras instituciones. Por eso resulta imprescindible, especialmente en los tiempos que corren, diseñar las respuestas de nuestro Derecho penal con la máxima prudencia.

Palabras clave: Derecho penal. Prisión permanente revisable. Derecho penal del enemigo
Keywords: Criminal Law, permanent and revisable imprisonment, enemy´s criminal law.