HELENA PRIETO GONZÁLEZ
Fiscal de la Fiscalía General del Estado

CAMBIOS EN EL PROCESO PENAL

Poco imaginaba Manuel Alonso Martínez cuando redactó la magistral exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el modelo procesal que la misma introducía de manera provisional continuaría en vigor más de 130 años después. Se disculpaba el Ministro de Gracia y Justicia de no instaurar un modelo verdaderamente acusatorio, alegando que la transición era demasiado brusca para un país donde los jueces habían sido siempre omnipotentes y concluía deseando que algún día el legislador se echase en manos de la lógica y atribuyese la instrucción de las causas penales al Ministerio Fiscal.
Más de un siglo después otro legislador abandona un proyecto de Código Procesal Penal -otro más- que eliminaba la figura del Juez de Instrucción y encomendaba la investigación de los delitos al Ministerio Público, optando en su lugar por realizar una reforma modesta de la ley rituaria en materias cuya modificación se presenta como inaplazable y disculpándose de nuevo por no acometer el calificado como radical cambio del sistema de justicia penal, amparándose, esta vez, en la necesidad de contar con un amplio consenso que parece no existir y augurando nuevamente que el mismo existirá en un horizonte temporal cercano.
Parece realmente que el legislador no ha conseguido liberarse de la definición que de la figura del Fiscal hizo célebre Piero Calamandrei y que ha acompañado a tantas generaciones de juristas: abogado sin pasión, juez sin imparcialidad; y de ahí, todas sus reticencias.
En cualquier caso, las modificaciones pretendidas por el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal¹ son necesarias e irrenunciables. A continuación se analizan las más relevantes.

"Más de un siglo después otro legislador abandona un proyecto de Código Procesal Penal -otro más- que eliminaba la figura del Juez de Instrucción y encomendaba la investigación de los delitos al Ministerio Público, optando en su lugar por realizar una reforma modesta de la ley rituaria en materias cuya modificación se presenta como inaplazable y disculpándose de nuevo por no acometer el calificado como radical cambio del sistema de justicia penal, amparándose, esta vez, en la necesidad de contar con un amplio consenso que parece no existir y augurando nuevamente que el mismo existirá en un horizonte temporal cercano"

La agilización de la justicia penal
“…Sería temerario negar que aun bajo la legislación vigente no es raro que un sumario dure ocho o más años, y es frecuente que no dure menos de dos, prolongándose en ocasiones por todo este tiempo la prisión preventiva de los acusados…”. Las palabras de Alonso Martínez en la exposición de motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal resuenan de nuevo evocadoras y dotadas de completa actualidad más de 100 años después.
Como ya lo hubiera hecho en múltiples ocasiones, vuelve a preocuparse el legislador por la excesiva duración de los procesos, articulando una serie de medidas para resolver este eterno problema.
La modificación más relevante en este ámbito es la del establecimiento de plazos máximos para la instrucción, fijando el art. 324 Lecrim un plazo de 6 meses desde la fecha de la incoación para las causas de tramitación sencilla y un plazo de 18 meses para las complejas, con un sistema flexible de prórroga para estas últimas a petición del Fiscal de un máximo de 18 meses y la posibilidad de que tanto en las sencillas como en las complejas, una vez que transcurren los plazos o las prórrogas, el Juez de oficio o a petición del Fiscal pueda fijar un nuevo plazo máximo infranqueable.
De entre los numerosos problemas que la aplicación práctica de este precepto puede generar debe destacarse la posibilidad de que las defensas puedan colapsar la instrucción con la petición de diligencias cuya única finalidad sea el agotamiento de los plazos. Además, el precepto no detalla las consecuencias procesales del transcurso de los plazos; nada se dice de la posibilidad de reapertura de la causa en caso de que aparezcan nuevos datos y de los plazos que serían aplicables en ese caso; tampoco se aclara si rige el plazo de prescripción o estamos ante una scadenza en el sentido italiano; y, en definitiva, el artículo prescinde del hecho de que el objeto del proceso penal se va configurando a lo largo de la investigación y de que los responsables van apareciendo escalonadamente, cuestiones estas que el legislador italiano -que parece ser el que ha inspirado la legislación patria- sí tiene en cuenta, para, por ejemplo, establecer que el cómputo del plazo comienza no desde la incoación de las diligencias sino desde que consta la identidad de la persona a la que se imputa el delito.
Tampoco parece coherente con nuestro modelo procesal en que la instrucción es dirigida por el Juez que sea el Fiscal el que tenga que solicitar la prórroga que no puede ser acordada de oficio por el Juez de Instrucción que, sin embargo, sí puede fijar el plazo máximo de finalización de la instrucción, sin necesidad de que se lo solicite el Ministerio Público.

"La modificación más relevante en este ámbito es la del establecimiento de plazos máximos para la instrucción, fijando el art. 324 Lecrim un plazo de 6 meses desde la fecha de la incoación para las causas de tramitación sencilla y un plazo de 18 meses para las complejas, con un sistema flexible de prórroga para estas últimas a petición del Fiscal de un máximo de 18 meses y la posibilidad de que tanto en las sencillas como en las complejas, una vez que transcurren los plazos o las prórrogas, el Juez de oficio o a petición del Fiscal pueda fijar un nuevo plazo máximo infranqueable"

Por último, al no establecerse normas de Derecho transitorio, la aplicación del tempus regit actum a los procesos en curso a la entrada en vigor de la ley obligaría a solicitar la prórroga para todos ellos, lo que originaría serias disfunciones.
Con independencia de las deficiencias en que haya incurrido en legislador y de los problemas de implementación práctica de este sistema de plazos, lo cierto es que el mero hecho de acortar los plazos de investigación, si no va acompañado de otras medidas, no contribuirá en nada a la eficacia del proceso penal.
La única reforma que garantizaría una adecuada gestión de los plazos sería la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal como ha quedado de manifiesto en el proceso de menores donde es el Fiscal el que dirige la investigación. Sólo encomendando la investigación a aquel que después tendrá que acusar y que sabe lo que necesita para hacerlo y que además se integra en una organización que no está dividida en compartimentos estancos como son los Juzgados de Instrucción puede lograrse el objetivo de que la Justicia se administre en un plazo razonable que ya perseguía el legislador de 1881. La atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal y la introducción del principio de oportunidad son las dos recetas a las que han acudido todos los países de nuestro entorno. Sólo nuestro país se ha quedado anquilosado en un sistema inquisitorial y de nuevo en palabras de Alonso Martínez “…El extranjero que estudia la organización de nuestra justicia criminal, al vernos apegados a un sistema ya caduco y desacreditado en Europa y en América, tiene por necesidad que formar una idea injusta y falsa de la civilización y cultura españolas...”
Entre las restantes medidas de agilización de la justicia que introduce el anteproyecto destaca la acertada modificación de las reglas de la conexidad del art. 17 Lecrim que con la finalidad de evitar los macroprocesos, limitan los supuestos en los que puede apreciarse la misma y posibilitan incluso en estos casos el enjuiciamiento por separado si la acumulación originase una complejidad o dilación excesivas. Fuera de estos supuestos sólo cuando se trate de delitos cometidos por la misma persona, exista entre ellos analogía, sean competencia del mismo órgano judicial y así lo solicite el Ministerio Fiscal podrá procederse al enjuiciamiento conjunto.
Por otro lado, se regula un procedimiento monitorio penal, el proceso por aceptación de Decreto, que posibilita en los delitos castigados con pena de multa o sustituible por multa y, en su caso, con la privación del derecho a conducir vehículos de motor que la propuesta sancionadora del Fiscal se transforme en sentencia cuando el acusado asistido de letrado presta su conformidad. La previsible aplicación práctica de este procedimiento es muy reducida, dado que existiendo la conformidad premiada en los juicios rápidos, ningún estímulo va a tener el acusado para acudir a este procedimiento que no contempla reducción de pena alguna.
Por último, dentro de este apartado, hay que celebrar la modificación del régimen de remisión de atestados sin autor conocido a los Juzgados y al Ministerio Fiscal. Ningún sentido tiene que se colapse el circuito judicial con atestados que no tienen ninguna viabilidad procesal. La única prevención que debería hacerse con respecto a la regulación que se pretende introducir en los arts. 284 y 285 es la necesidad de que la Policía Judicial notifique el archivo al denunciante para que, si lo desea, pueda reproducir su denuncia ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal.

El fortalecimiento de los derechos procesales en cumplimiento de la normativa comunitaria
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal transpone al ordenamiento interno las Directivas 2012/13/UE y 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia letrada en los procesos penales y en los procesos relativos a la euroorden de forma adecuada.
Las únicas cuestiones que podrían resultar criticables a la vista de la regulación propuesta son la utilización de la expresión sujeto pasivo del proceso con la finalidad de evitar el efecto estigmatizador del proceso sobre la persona contra la que se dirige el procedimiento; y la regulación de los efectos del silencio o negativa a declarar del mismo que van bastante más allá de lo que exigen las Directivas y la jurisprudencia del TEDH.
La utilización del término sujeto pasivo no es la más adecuada para, por ejemplo, subrayar la igualdad de armas de las partes en el proceso penal; puede generar confusión porque en Derecho penal el sujeto pasivo es la víctima y precisamente el autor es el sujeto activo del delito; y, en definitiva, difícilmente va a evitarse el efecto estigmatizador que ahora tiene la palabra imputado porque cualquiera que sea la expresión que el legislador utilice acabará socialmente por tener el mismo significado y efecto. En cualquier caso, resultaba más adecuada y neutra la denominación de investigado que utilizaba el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011.

"Las únicas cuestiones que podrían resultar criticables a la vista de la regulación propuesta son la utilización de la expresión sujeto pasivo del proceso con la finalidad de evitar el efecto estigmatizador del proceso sobre la persona contra la que se dirige el procedimiento; y la regulación de los efectos del silencio o negativa a declarar del mismo que van bastante más allá de lo que exigen las Directivas y la jurisprudencia del TEDH"

Mayores problemas prácticos puede acarrear la regulación que el nuevo art. 118 in fine hace del silencio o negativa a declarar del detenido y del sujeto pasivo del proceso a la que “no podrá atribuírsele consecuencias perjudiciales, más allá de la constatación de la pérdida de oportunidad de exponer una alternativa razonable a la versión de la acusación, explicativa de la prueba existente en su contra…”. Esta regla no viene exigida por la Directiva 2012/13/UE que simplemente señala que el investigado ha de ser informado de su derecho a guardar silencio y además va mucho más allá que lo exigido por el TEDH que simplemente sostiene que una condena no puede fundarse exclusivamente o esencialmente en el silencio o negativa a declarar del acusado². Esta es también la doctrina del Tribunal Supremo que negando la posibilidad de que del silencio o negativa a declarar pueda derivarse un efecto negativo para la presunción de inocencia, admite, sin embargo, que sobre la base de otra actividad probatoria distinta puedan inferirse efectos del silencio cuando el cúmulo de actividad probatoria exija del acusado una explicación de los hechos imputados; posibilidad esta que podría quedar vedada con la nueva redacción del art. 118, generando efectos perturbadores para la eficacia del proceso penal³.

Medidas de investigación tecnológica que afectan al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad
El avance las tecnologías de la información y de la comunicación ha incrementado las posibilidades de que las mismas sean utilizadas para la comisión de hechos delictivos y la necesidad, por tanto, de que también sean empleadas para su investigación. En la mayor parte de estas investigaciones se verán comprometidos el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y el derecho de defensa, por lo que la validez de la prueba exige una actualización de la obsoleta regulación contenida en los arts. 579 y ss Lecrim.
El déficit de nuestra legislación a este respecto ha sido puesto de manifiesto por el TEDH desde antiguo en numerosas ocasiones, subrayando la insuficiente habilitación legislativa⁴. Ýa dentro de nuestro país, la reciente STC de 22 de septiembre de 2014 que ha declarado la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones⁵ por falta de suficiente habilitación legislativa en un supuesto de grabación de las conversaciones de los detenidos que se llevó a cabo en dependencias policiales, a pesar de haberse realizado con autorización judicial, ha apuntado el carácter inaplazable de esta regulación.
Con carácter general toda la regulación contenida en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es respetuosa con la doctrina establecida en esta materia por el Tribunal Constitucional. Solamente en dos supuestos que deberán ser necesariamente modificados durante la tramitación parlamentaria de la norma se aparta el legislador de la doctrina constitucional: la posibilidad establecida tanto en la reforma propuesta del art. 579 como en la propuesta para el art. 588 Lecrim para las medidas de detención y apertura de correspondencia y de intervención de comunicaciones respectivamente, consistente en que en caso de urgencia y para la averiguación de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos de especial gravedad, la medida pueda ser acordada por el Ministro del Interior o el Secretario de Estado de Seguridad, dando cuenta inmediatamente o en el plazo máximo de 24h a la autoridad judicial. Esta previsión es inconstitucional, ya que el único supuesto en que la Constitución permite tal posibilidad es en la investigación de delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas.
Sin duda, las mayores innovaciones normativas se dan en relación con la interceptación de las comunicaciones. Por un lado y con respecto a la situación actual, el Anteproyecto introduce un cambio relevante: incluye un listado de delitos en los que puede utilizarse esta medida de investigación que contiene una previsión genérica consistente en que la medida puede emplearse en la investigación de delitos dolosos cuya pena tenga un límite máximo de, al menos, 3 años de prisión. Nada hay que objetar a esta garantista técnica legislativa pero sí apuntar que con ello, en principio, quedarían fuera las investigaciones de los delitos de prevaricación y tráfico de influencias.
También constituye una novedad que se regule la destrucción de los registros de la interceptación una vez culminado el procedimiento; el acceso de las partes a las grabaciones efectuadas; y la notificación de la intervención a las personas afectadas por la misma. Con respecto a esta última, el legislador ha obviado exceptuar la misma cuando la causa haya sido archivada provisionalmente, ya que ello comprometería las investigaciones futuras.
Por otro lado, la regulación es extremadamente respetuosa con el derecho de defensa, prohibiendo la intervención de las comunicaciones del investigado con su letrado y estando previsto expresamente que en caso de que ello ocurra accidentalmente, la información será excluida de la causa.
La regulación de la utilización de las grabaciones en un proceso distinto puede generar impunidades injustificables, dado que se exige que para que una intervención pueda emplearse en un proceso distinto, éste se siga por un delito para el que la medida de intervención podría haberse acordado.
El Anteproyecto aborda específicamente el acceso a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación aunque dado el carácter menos invasivo de esta medida de investigación en comparación con la interceptación de la comunicación, las restricciones que se prevén parecen excesivas. Lo mismo ocurre con la regulación de los rastreos policiales para la obtención de direcciones IP o de los códigos IMEI o IMSI.
Constituye también una novedad reseñable la regulación de la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos; la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen; el registro de dispositivos de almacenamiento masivo que, a diferencia del proyecto de Código Procesal Penal, no incluye previsión alguna sobre el acceso a contenidos almacenados en la nube con independencia de dónde se ubiquen físicamente los archivos que sería deseable para evitar tener que recurrir a la cooperación judicial internacional; y el acceso remoto a equipos informáticos.
Por último, el Anteproyecto regula un procedimiento de comiso autónomo; establece los cauces procesales para la generalización de la segunda instancia; y modifica el recurso de revisión para dar cauce legal a la ejecución de las sentencias del TEDH.

Palabras Clave: Plazos de la instrucción; derechos procesales; intervención de las comunicaciones.
Keywords: Time limits of the pre-trial proceedings; procedural rights; communications interception.

¹ Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
² Vid. STEDH de 8 de febrero de 1996, Murray vs. Reino Unido (Gran Sala), § 47.
³ Vid. Por todas STS 137/2013, de 21 Febrero (Pte: ANDRÉS IBAÑEZ, PERFECTO).
⁴ Vid. STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo vs.España.
⁵ Aunque a mi entender el derecho afectado en este caso sería más el derecho a la intimidad que el derecho al secreto de las comunicaciones.