MANUEL OLIVENCIA RUIZ
Catedrático de la Universidad de Sevilla

Redacción. Madrid.

Una nutrida asistencia de mercantilistas y otros profesionales jurídicos subrayó el interés despertado por la conferencia del profesor Manuel Olivencia, catedrático de derecho civil de la Universidad de Sevilla.
Tras una introducción sobre la importancia de las garantías en el mercado del crédito, el profesor Olivencia centró el tema, respecto de las garantías personales, en la interpretación de las normas contenidas en el art. 87.6 de la Ley Concursal (LC), que, dentro de los "supuestos especiales de reconocimiento", dispone: "6. Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador".
La norma carece de antecedentes en nuestro Derecho, que no se ocupaba del tema de las garantías personales del crédito. La LC no sólo trata de él en ese precepto, dentro de la fase común del concurso, sino que lo hace en la de convenio, para regular la responsabilidad de los garantes frente a los acreedores concursales, según éstos hayan votado o no a favor del convenio (art. 135), y en la de liquidación, donde se contemplan los supuestos del acreedor que antes de la declaración de concurso hubiere cobrado del garante parte del crédito (art. 160) y del pago del crédito en dos o más concursos de deudores solidarios (art. 161).
El art. 87.6 LC presenta características propias: Su inciso primero, a diferencia de los supuestos previstos en los apartados anteriores (de créditos condicionales o contingentes), ordena que se reconozcan "por su importe y sin limitación alguna", sin reserva ni matización. El inciso segundo trata de un tema de calificación en sede de reconocimiento de créditos (Tit. IV, Cap. III, Sección 2ª, mientras que de la calificación se ocupa la 3ª en el sistema de la LC.
La redacción del texto es confusa, porque al relacionar el segundo inciso con el primero se plantea la duda de si la expresión "estos créditos" se refiere a todos los garantizados por terceros o, como sostiene el conferenciante, sólo a aquellos en que se haya producido la sustitución del titular por pago del fiador. La letra del precepto puede soportar ambas interpretaciones gramaticales, por lo que se trata de ver cuál de ellas es la mejor fundada, tanto conforme al sentido propio de sus palabras como a las demás pautas hermenéuticas del art. 3.1 C.c.
La doctrina científica se divide al interpretar el precepto, aunque la jurisprudencial emanada de Jueces de lo Mercantil es unánime hasta ahora en la coincidencia con la tesis defendida por el conferenciante, que se extiende en consideraciones sobre la tarea interpretativa ("la más elemental y, a la vez, primordial del jurista") y las cualidades del jurisprudente (buscar la justicia con prudencia y atemperar la fortaleza de los argumentos con la templanza de los resultados, práctica que hace del intérprete un virtuoso, como en el arte).

"Se trata de evitar que a través del mecanismo de la subrogación por pago del fiador se defraude la calificación de subordinado que corresponda a éste o al acreedor pagado"

La interpretación defendida en este caso parte de la literal del precepto, al referir la expresión "estos créditos" a los que acaba de mencionar en el primer inciso, esto es, a aquellos en que se ha producido la sustitución del titular por pago del fiador. El pronombre demostrativo "esto" designa lo que está cerca o lo que se acaba de mencionar, razón de proximidad que no se da respecto del inicio del apartado 6, sino del supuesto de cambio de titularidad por pago del fiador, que es lo más cercano al pronombre, interpretado así conforme a su sentido propio.
Delimitado el supuesto de hecho de la norma, la consecuencia jurídica es la de obligar a la administración concursal a optar "en todo caso por la calificación que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador". El sintagma "en todo caso" queda limitado por el supuesto de hecho; no se refiere a cualquier caso, sino a aquellos que caben en el supuesto contemplado, es decir, ya sea la calificación menos gravosa la que corresponda al acreedor pagado o al fiador pagador.
El sintagma "menos gravosa" podría referirse a la calificación de menor rango dentro de la clasificación de créditos que contiene el art. 89 o del orden de pago; pero, atribuida subjetivamente a "las que correspondan al acreedor y al fiador", no al crédito en sí, está contemplando la presencia, al menos, de una persona especialmente relacionada con el deudor, lo que supone la calificación de su crédito como "subordinado" (arts. 92 y 93). El precepto no altera las reglas de calificación sino que las respeta al imponer una opción por la menos gravosa para el concurso entre las que procedan aplicando aquellas normas.
La interpretación no puede detenerse en la literal, siempre punto de partida, pero insuficiente, por lo que hay que acudir a las demás pautas del art. 3.1. La "sistemática" ("en relación con el contexto") apoya la interpretación defendida, tanto en relación con el texto del art. 87 como con las normas de calificación, de las que resulta la excepcionalidad de los créditos subordinados, cuya extensión resultaría contraria a este carácter. A la misma conclusión se llega al introducir armónicamente la nueva norma concursal en el contexto de nuestro Ordenamiento.
También la interpretación "sociológica" ("la realidad social del tiempo" en que la norma ha de ser aplicada) abona la tesis, por las consecuencias contrarias a los intereses del mercado del crédito que supone la contraria, al sancionar las garantías personales y llevar a consecuencias injustas y absurdas, con lo que el propósito de "actualización" de la LC quedaría frustrado.
La interpretación "teleológica", en fin ("atendiendo al espíritu y finalidad" de la norma), es la decisiva: se trata de evitar que a través del mecanismo de la subrogación por pago del fiador se defraude la calificación de subordinado que corresponda a éste o al acreedor pagado. Extender esa norma de salvaguardia a la simple presencia  como fiador de una persona especialmente relacionada con el deudor, aunque no haya pagado, es extender sin razón las graves consecuencias de la degradación a subordinado del crédito afianzado. Interpretación, concluye el conferenciante, conforme a ley, no "contra legem"; correcta, no correctora ni abrogatoria.
El precepto contempla sólo las garantías personales, no la garantía real de tercero (la llamada impropiamente fianza real). La calificación de subordinado conlleva la pérdida de "las garantías de cualquier clase" (art. 97.2), también las reales de tercero. Si el acreedor garantizado es persona relacionada con el deudor, ese efecto podrá producirse; si lo es el garante, su condición podrá oponérsele si, ejecutada la garantía, reclama en el concurso como titular del crédito, aunque lo sea por "subrogación".