LORENZO PRATS ALBENTOSA
Catedrático de Derecho Civil

El 2 de marzo, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo de la Academia Matritense, intervino el profesor Lorenzo Prats Albentosa, catedrático de Derecho civil y asesor del Ministro de Justicia, sobre la previsión del estado de insolvencia. Comenzó su intervención el profesor Prats indicando que la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, en tanto que derecho común, contiene la ordenación de la solución jurisdiccional a la situación de insolvencia en que se encuentre “cualquier deudor, sea persona natural o jurídica” (art. 1.1 Lcon). Esta Ley, sin duda, constituye uno de los hitos normativos más importantes de nuestro Derecho privado patrimonial reciente.
Sin embargo, en ella no se contienen todas las soluciones que cabe esperar de nuestro Derecho a la situación de insolvencia en que se encuentre un deudor; tan sólo se contiene una, la última a la que ha de acudirse: la que hace intervenir a los Tribunales de Justicia a fin de dar tutela judicial efectiva a las personas que presenten un interés digno de amparo. Este es el último recurso que el Ordenamiento ha de prever para cuando se produzca el fracaso de una serie mecanismos que, con carácter previo al judicial, han de contemplarse a fin de facilitar a quienes se encuentren en conflicto que, en la medida de lo posible, procuren avenirse y hallar por sí mismos la regla de solución de su litigio.
No obstante, la norma cumple con su cometido, en tanto que promueve su aplicación incluso a situaciones en las que, estrictamente, no se produce el presupuesto objetivo del concurso. Así, permite que la declaración judicial del concurso se anticipe cuando el deudor lo solicite voluntariamente por prever que será “inminente” que incurrirá en estado de insolvencia.
La previsión admite la siguiente observación: para el legislador, la judicialización del concurso es la mejor solución, probablemente, porque considera que es la que más seguridad ofrece y, por ello, permite su aplicación a situaciones de “pre-insolvencia”; sin embargo, esta no es una razón universal, pues si así lo fuera ¿por qué los acreedores privilegiados no quedan sujetos a los efectos del convenio que resulte aprobado, ex art. 123 y 134.2, si no votan a favor o expresan su adhesión?
Desde luego, porque la solución concursal se considera la más adecuada para los créditos ordinarios y subordinados del concursado anteriores a la declaración del concurso, por ser aquellos que quedan sujetos a la sentencia que apruebe el convenio “aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos”, como dispone el art. 134.1, 1. Es evidente que a éstos les interesa en mayor medida la existencia de vías transparentes e igualmente seguras para la satisfacción de sus derechos de crédito, pero distintas de la judicial; pero también al deudor, aunque sólo sea por la razón, elemental, de no tener que asumir también el pago de los no despreciables gastos y costas del concurso.
La redacción dada por el art. 5 Lcon al deber del deudor de presentarse a concurso permite comprender que existe un período de tiempo, de extensión relativamente amplio, dentro del cual sólo se permite al deudor que solicite la declaración judicial de concurso. Y ello porque en este lapso se le reconoce que actúa legítimamente si no solicita tal declaración a pesar de conocer su estado de insolvencia o de no haber podido ignorar que se encontraba en tal estado. Este período se amplia si se tiene en consideración que sólo él puede solicitar la declaración de concurso porque su estado de insolvencia sea inminente.
Desde luego, tanto el momento del cómputo inicial del plazo de dos meses en el primer caso, como en el de insolvencia inminente, es relativamente subjetivo, en tanto que se apoya en una apreciación del propio deudor (a quien se le traslada el deber de apreciarlo o la diligencia de preverlo), pues él es el único que puede contemplar que no podrá cumplir en cierto momento sus obligaciones regular y puntualmente. En otros términos, sólo cuando los hechos pongan de manifiesto la insolvencia del deudor, como resulta del art. 4 Lcon, el deudor habrá incumplido el deber de presentarse a concurso, sus acreedores podrán pedir la declaración de concurso, y se presumirá, “salvo prueba en contrario”, que incurrió en dolo o culpa grave, y el concurso se calificará como culpable (arts. 165.1º y 164 Lcon).

"Al conciliador se le atribuye la función de favorecer la celebración de un acuerdo amistoso entre el deudor y sus principales acreedores, destinado a poner fin a las dificultades de la empresa"

En conclusión: el momento inicial del cómputo del plazo de dos meses, a que se refiere el art. 5 Lcon, es relativamente indeterminado; pero también lo es el momento en que efectivamente los acreedores solicitarán la declaración de concurso necesario. Este período de tiempo, en el que puede advertirse la existencia de dificultades financieras del deudor, es aquel en el que ha de ser posible que acreedores y deudores tengan cauces formales que les permitan afrontar con lealtad la adopción de medidas que hagan posible al deudor que pueda superarlas,  y a los acreedores evitar el estado de insolvencia de su deudor, ya que este estado también es indeseable para ellos, pues tampoco les beneficia.
En este orden de cosas, cabe prestar atención al modo en cómo se ha dispuesto este tratamiento diferenciado en Francia, en la reciente Ley de 26 de julio de 2005, de sauvegarde des entrerprises, que ha modificado el Libro VI del Code de Commerce, arts. 611 y siguientes, y que se encuentra en vigor en su totalidad desde el pasado 1 de enero.
De esta nueva regulación sólo reseñaré ahora la que tiene por objeto el tratamiento preventivo de las dificultades empresariales y la creación de un procedimiento de conciliación “ad hoc”, que se seguirá ante el tribunal de comercio (arts. 611-1 y ss. Ccomm), del que podrán beneficiarse tanto las personas que ejerzan una actividad mercantil o artesanal que demuestren la concurrencia de una dificultad jurídica, económica o financiera, existente o previsible, y que no se encuentren en cesación de pagos trascurridos más de cuarenta y cinco días, como las personas jurídicas de derecho privado y a las personas físicas que ejerzan una actividad profesional independiente, incluyendo una profesión liberal  sujeta a un estatuto legal o reglamentario o que tengan un título protegido. A este procedimiento no podrán acogerse los agricultores, pues pueden beneficiarse del procedimiento previsto en los Arts. 351-12 a 351-7 del Código rural.
En el procedimiento, el deudor deberá comenzar exponiendo al tribunal su situación económica, social y financiera, sus necesidades de financiación así como, y en su caso, los medios con los que cuenta para hacerles frente. El presidente del tribunal, acordará abrir este procedimiento, dando noticia al Fiscal, y designará un conciliador para un período que no excederá de cuatro meses, que podrá prorrogarse un mes más por el tribunal a petición del conciliador. Finalizado el referido período, la misión del conciliador y el expediente finalizarán de pleno derecho.
Al conciliador se le atribuye la función de favorecer la celebración de un acuerdo amistoso entre el deudor y sus principales acreedores así como, y en su caso, de su co-contratantes habituales, destinado a poner fin a las dificultades de la empresa. El deudor puede presentar igualmente toda propuesta relativa al salvamento de la empresa, a la continuidad de la actividad económica y al mantenimiento del empleo.
Si durante el curso del procedimiento el deudor es perseguido por un acreedor, el juez, que haya abierto este procedimiento, puede, a petición del deudor, acordar plazos de gracia por tiempo no superior a dos años (ex arts. 1.244-1 a 1244-3 Code civil).
Si las partes llegasen a un acuerdo, el presidente del tribunal, a petición conjunta de las partes, lo constatará y le atribuirá fuerza ejecutiva. Vigente el acuerdo, la decisión no estará sujeta a publicación ni será susceptible de recurso. Esta decisión pondrá fin al procedimiento de conciliación.
En todo caso, el tribunal a petición del deudor homologará el acuerdo al que se haya llegado si concurren las siguientes condiciones: 1º. Que el deudor no se encuentra en cesación de pagos; 2º. Los términos del acuerdo tiendan a asegurar la continuidad de la actividad de la empresa; 3º. El acuerdo no afectará a los intereses de los acreedores que no lo hayan suscrito, sin perjuicio de la aplicación que puede hacerse de los Arts. 1244-1 1244-3 del CC.
El tribunal acordará la homologación tras haber oído al deudor, a los acreedores parte en el acuerdo, a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los delegados de personal, al conciliador y al Ministerio Fiscal. La homologación del acuerdo pone fin al procedimiento de conciliación y la resolución de homologación se depositará en la Secretaría del tribunal, donde todo interesado podrá conocerla, y cumplirá los efectos de publicidad. En los diez días siguientes a la publicación puede ser objetado por terceros.
El acuerdo de homologación suspende, mientras dure su ejecución, toda acción judicial y toda ejecución individual tanto sobre los bienes muebles como los inmuebles del deudor al objeto de conseguir el pago de sus créditos. Los co-obligados y las personas que hayan aceptado una caución o una garantía autónoma podrán beneficiarse de las disposiciones del acuerdo homologado.
Los acreedores que hayan consentido, en el acuerdo homologado, realizar una nueva aportación de tesorería al deudor para asegurar la continuidad de la actividad de la empresa y su mantenimiento, tendrán, por el importe de tal aportación, un privilegio respecto de los créditos nacidos con anterioridad a la apertura de la conciliación. Las personas que suministren, en el acuerdo homologado, bajo las mismas condiciones, un nuevo bien o servicio a fin de asegurar la continuidad de la actividad de la empresa y su mantenimiento, se les atribuirá un privilegio por el se pagará el precio de tal bien o servicio antes que a todos los créditos nacidos con anterioridad a la apertura de la conciliación. 

"La norma permite que la declaración judicial de concurso se anticipe cuando el deudor lo solicite voluntariamente por prever que incurrirá en estado de insolvencia"

Por último, y por lo que respecta a la oportunidad de dar un tratamiento singular a la situación de pre-insolvencia de los consumidores, denominada ”sobreendeudamiento”, por ser aquella que tiene lugar, cuando las deudas del consumidor superan el 77% de la renta básica disponible, ha de tenerse presente como es objeto de atención y preocupación constante en foros europeos, documentos de la Unión Europea, así como en la legislación de los países de nuestro entorno.
Así, ha de señalarse cómo en la XXVIª Conferencia europea de Ministros de Justicia, propiciada por el Consejo de Europa y celebrada en Helsinki los días 7 y 8 de abril de 2005 fue objeto de tratamiento y discusión la “búsqueda de soluciones jurídicas a los problemas de endeudamiento en la “sociedad crediticia”. En ella, un gran número de delegaciones coincidió en que el problema del sobreendeudamiento no sólo es debido al fácil acceso al crédito, pues, y reconocieron la necesidad de asegurar un adecuado balance entre los intereses de los acreedores y cada uno de los deudores.
La Primera resolución tuvo por objeto esta materia. Se acordó la importancia de adoptar medidas jurídicas y soluciones prácticas a los problemas del endeudamiento, se subrayó la necesidad de prestar atención especial a la prevención y adecuada gestión de los problemas de endeudamiento así como el rol de instituciones y organizaciones implicadas, e invitaron al Consejo de Ministros a confiar al Comité europeo de Cooperación jurídica  en cooperación con otras instancias competentes del Consejo de Europa a: 1.- analizar la legislación existente así como la existencia de buenas prácticas, 2.- identificar las dificultades encontradas, 3.- preparar un instrumento adecuado en el que se definan medidas legislativas y administrativas, así como proponer soluciones prácticas, 4.- considerar, durante la preparación de este instrumento, el papel de las instancias competentes en concreto de los tribunales, autoridades administrativas, y de ONG implicadas y 5.- considerar vías o proveer de asistencia a los estados miembros para la aplicación de este instrumento y, en caso de ser necesario, realizar las propuestas que considere oportuno al Consejo de Ministros.
Junto a esta resolución de la referida Conferencia, ha de señalarse cómo gran parte de los países de nuestro  entorno han previsto soluciones que permitan a los consumidores evitar que la situación de sobreendeudamiento desemboque en un estado de insolvencia y, por tanto, la declaración judicial de concurso. Así cabe referir cómo ya en 1991 se creó en Bélgica el servicio de mediación para las deudas, en el que se atribuye a los Jueces facultades de reordenación de los créditos cuando el deudor sufra dificultades transitorias de pago. En este procedimiento se intenta propiciar un plan amistoso de pagos o, en su caso, un plan impuesto por el Juez que, afectando al conjunto de las deudas del consumidor, le permita hacer frente a sus obligaciones en la medida de lo posible, garantizándole unas condiciones de vida digna. En Italia, se creó en 1993, una oficina de mediación para solucionar los problemas de sobreendeudamiento de los ciudadanos. Este aplazamiento no será superior a dos años. Además, y de otro lado, desde 1999 se prevé en le Código de los consumidores la situación de sobreendeudamiento, así como las medidas para su solución y el procedimiento ante la comisión de sobreendeudamiento (arts. 330 y ss.). Esta regulación recibió nueva redacción por Ley de agosto 2003.
Por último, en Alemania también se prevé la tutela del consumidor sobreendeudado mediante un procedimiento abreviado de insolvencia, incluido en la Ordenanza de las Insolvencias de 1999 (Insolvenzordnung) tras la reforma de 2001. El objeto de ese procedimiento es crear las condiciones para un nuevo comienzo del consumidor, de este modo se superan los efectos más radicales del principio de responsabilidad patrimonial universal, sin que de ello redunde perjuicio para los acreedores: Pues se persigue que el mayor número de ellos obtenga el pago de la máxima cantidad posible de su crédito. Durante el tiempo en que dura el procedimiento el deudor está sujeto al denominado “período de buena conducta”. Durante este período parte de su patrimonio  o de sus ingresos se destina al pago a los acreedores. Además durante este período el deudor está bajo vigilancia de modo que se evite que incurra en actuaciones fraudulentas.
Nuestro Derecho carece de estas respuestas al tratamiento preventivo de las situaciones de insolvencia tanto de empresas, como profesionales, pero, también de los consumidores y usuarios, que permitan que la Ley concursal sólo haya de actuar en aquellos casos  en los que hayan fracasado todos los medios posibles para evitar el estado de insolvencia. Sólo entonces, cuando haya sido imposible evitar este estado, será cuando haya de iniciarse el proceso concursal a fin de que tanto acreedores como el propio deudor obtengan tutela judicial efectiva.