ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid

La conservación como una unidad del patrimonio familiar, independientemente de su cantidad y calidad, desde los grandes patrimonios hasta las herencias más modestas, ha sido una constante en la Historia. Son distintos los motivos que pueden inducir al testador a mantener el patrimonio unido o a disponer medidas para que así ocurra, desde sentimentales hasta económicos. Sin embargo, suprimidas las vinculaciones y los mayorazgos, y habida cuenta de la existencia de un sistema legitimario (calificado como “legitimario romano con cuantía germánica”), es poco el margen de que dispone el testador al perseguir esta finalidad, no yendo más allá de supuestos concretos, como por ejemplo, el contemplado en el artículo 1.056.2 CC a propósito de la empresa familiar. Los Derechos Forales, en los que está muy arraigado el principio de unidad del patrimonio familiar, ofrecen más posibilidades y, así, por citar algunos ejemplos, en Galicia nos encontramos con el “derecho de labrar y poseer” y en Aragón, Navarra y Vizcaya, con los retractos gentilicios.
Por su parte, en Derecho Común, suprimidos los retractos gentilicios por el Código Civil, en limitados casos éste dispone de mecanismos para permitir que la propiedad pueda reunirse en una misma persona o, al menos, en un círculo familiar, evitando la entrada de “extraños” y manteniendo la unidad del patrimonio familiar. Y así, encontramos los retractos de comuneros, de colindantes y de coherederos, contemplados en los arts. 1.522, 1.523 y 1.067. Sin embargo, su utilidad en lo que aquí nos interesa se reduce a los casos en que los bienes hereditarios han sido adjudicados por partes indivisas, o son fincas rústicas colindantes de cabida inferior a una hectárea que no estén separadas de una forma determinada, o se trata de la enajenación de todo el derecho hereditario de uno de los herederos a un extraño. En definitiva, casos en que el fundamento se encuentra en evitar situaciones de indivisión, antijurídicas, antieconómicas o fuentes potenciales de numerosos conflictos; ofrecer remedios eficaces a la excesiva división territorial donde aquélla se alza como un obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza o evitar la entrada en las operaciones particionales de auténticos extraños.

"Son distintos los motivos que pueden inducir al testador a mantener el patrimonio unido o a disponer medidas para que así ocurra, desde sentimentales hasta económicos"

Sin embargo, ¿de qué mecanismos dispone el testador para mantener el patrimonio unido fuera de los casos mencionados? ¿Es posible que el testador establezca derecho de “tanteo” a favor de los demás herederos sobre los bienes hereditarios para el caso de enajenarse onerosamente a extraños y en las mismas condiciones que éste adquiriría? ¿Constituye este derecho de “tanteo” una carga, gravamen o condición proscritos por el art. 813 CC? ¿Tiene carácter real o personal? ¿Accederá a los libros del Registro? ¿Tiene como límite el que establece para las sustituciones fideicomisarias el art. 781 CC?
Hay que destacar que no estamos ante prohibiciones de disponer, porque no se limita la facultad dispositiva del heredero titular dominical, sino, simplemente, se trata de la posibilidad que se otorgaría a los coherederos de adquirir en un plazo determinado, por el mismo precio y condiciones que lo haría el extraño y previo ofrecimiento, bienes que han formado parte del caudal hereditario (derecho de preadquisición), o bien, caso de no practicarse el ofrecimiento previo, la posibilidad de “retraer” en esos mismos precio y  condiciones y por un plazo determinado (derecho de postadquisición). Por tanto, estaríamos ante un auténtico derecho de “tanteo” de carácter real, en el que deben delimitarse claramente sus contornos en cuanto al contenido, duración y eficacia; y si así sucede, en él se darán las características de todos los derechos reales, a saber, absolutividad e inmediatividad (poder directo e inmediato de una persona sobre una cosa, sin necesidad de intermediarios para su ejercicio –elemento interno- y deber de los terceros de abstenerse de perturbar la relación jurídica –elemento externo-). Este derecho, de origen voluntario a través del testamento, tendría una eficacia erga omnes, inherente a cualquier derecho real, y, por tanto, tratándose de bienes inmuebles, accedería al Registro de la Propiedad en el momento de practicarse la partición. Y no entraremos aquí en cuestiones terminológicas relativas al derecho de tanteo y al de retracto (eso es “harina de otro costal”).
El testamento es el documento necesario para establecer el derecho de “tanteo”, por tratarse de una disposición de última voluntad (art. 667 CC). En su redacción, la labor configuradora del notario, su “artesanía jurídica”, precisará todos los elementos del derecho de “tanteo” para que éste pueda alcanzar la categoría de derecho real, que será lo que realmente interese al testador, puesto que la finalidad perseguida es que los bienes “queden” en la familia, y no que en caso de pasar a manos extrañas se satisfaga una indemnización que, por otra parte, determinarían los Tribunales.
Inmediatamente nos asalta la gran cuestión relativa a este derecho de “tanteo”: ¿Es una carga, gravamen o condición que grava la legítima? Si lo es, ¿cómo soslayarla? Partiendo de que la configuración de este “tanteo” será como un derecho real, es preciso saber si realmente constituye una carga o gravamen o condición en sentido técnico. No faltan en la doctrina autores que lo califican como derecho personal, le privan de la condición de carga o gravamen y, por ende, de su acceso al Registro, debiendo procederse –si accedió- a su cancelación conforme al art. 98 LH. Sin embargo, si lo configuramos como derecho real –y más adelante se dirán qué elementos debe contener-, podría entenderse que estamos ante un gravamen, que es tener que realizar determinadas notificaciones antes de proceder a la efectiva enajenación o bien soportarse por el extraño el posible ejercicio del derecho de adquirir por el “tanteante”, viéndose privado de la cosa; estas dos situaciones, en definitiva, podría entenderse que limitan la libre disposición por el heredero adjudicatario inicial de los bienes.

"¿De qué mecanismos dispone el testador para mantener el patrimonio unido fuera de los casos mencionados? ¿Es posible que el testador establezca derecho de “tanteo” a favor de los demás herederos sobre los bienes hereditarios para el caso de enajenarse onerosamente a extraños y en las mismas condiciones que éste adquiriría?"

Sin embargo, y ésta es una opinión personal, este derecho no supone infracción del artículo 813 CC: No es una carga o gravamen que disminuya el valor del inmueble, ni que implique una eventual realización de valor, ni que sustraiga facultades de goce o disfrute, y menos aún, de disposición, y tampoco sujeta el bien a un suceso futuro o incierto, o un suceso pasado que los interesados ignoren. El heredero adjudicatario conserva todas sus facultades dominicales intactas, pues puede disponer libremente del bien y obtener por él un precio libremente negociable, que se abonará por el adquirente o bien por el coheredero que desee adquirirlo; simplemente, optará por realizar o no la notificación previa al coheredero. Sin embargo, sí es cierto que si el heredero adjudicatario inicial de los bienes quiere conseguir un préstamo hipotecario sobre ese bien y en el Registro figura el derecho de tanteo, sus negociaciones con la entidad financiera serán algo más complicadas, puesto que se pretenderá que la hipoteca sea de rango preferente (por exigencias de la Ley del Mercado Hipotecario para la emisión de participaciones –en sentido amplio- hipotecarias, pero no por exigencias del Código Civil). Pero esto es algo absolutamente ajeno a las facultades dispositivas del heredero y que en ningún caso puede conceptuarse como carga, gravamen o condición. Y también es cierto que, si el heredero adjudicatario inicial quiere soslayar el “tanteo” podrá fácilmente conseguirlo a través de operaciones instrumentales, como por ejemplo la aportación del inmueble a una sociedad y posterior transmisión de la totalidad de las acciones o participaciones representativas del capital social. Este último inconveniente se evitaría si el testador estableciera el derecho de adquisición preferente en términos más amplios, por ejemplo, para cualquier enajenación, estableciendo un procedimiento objetivo para la valoración del inmueble que no dependa de la voluntad de ninguno de los sujetos, sino de las reglas del mercado (p.ej., la valoración del inmueble por una sociedad de tasación de las que operan habitualmente en el mercado hipotecario, o bien el valor medio de las tasaciones efectuadas por varias de estas sociedades).
No obstante, si se entiende como un gravamen proscrito por el art. 813 CC, la solución pasaría por el hecho de que el testador, mediante normas particionales, precisara en el testamento a qué parte de la herencia deben imputarse determinados bienes, si al tercio de legítima estricta, al de mejora o al de libre disposición, imputándose a este último tercio los bienes deseados. Si el caudal sólo comprendiera un bien y metálico en general, el testador puede establecer que un parte indivisa del bien en cuestión se impute al tercio de libre de disposición, y sobre esta participación indivisa, establecer el derecho de tanteo, existiendo también el retracto de comuneros; y si el bien es lo único existente en la herencia, los coherederos dispondrán del retracto de comuneros, con lo cual no sería necesario establecer el tanteo.

"Partiendo de que la configuración de este “tanteo” será como un derecho real, es preciso saber si realmente constituye una carga o gravamen o condición en sentido técnico"

Finalmente, vamos a precisar los contornos de este derecho para que pueda configurarse como derecho real (recordemos que el interés legítimo del testador al establecer este derecho es facilitar el cese de las indivisiones, reconstituir las primitivas fincas que pudieran haber sido divididas o bien preservar los bienes en la familia), con las consecuencias registrales que conlleva, y para ello seguiremos los criterios de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de Septiembre de 1.966. Antes de hacerlo, destaquemos que en Navarra, las Leyes 460 a 462 de su Compilación de Derecho Civil de 1.973, y en Cataluña, los arts. 19 a 35 de la Ley 22/2.001, de 31 de Diciembre (DOGC de 18-I-2002 y BOE de 2-II), regulan la constitución de este derecho por causa de muerte y también los requisitos y efectos del mismo, pudiendo configurarse con carácter real.
En el testamento deberán contenerse: a) Una disposición testamentaria expresa que conceda, con carácter real, a los coherederos citados en el testamento -o a uno de ellos- la facultad erga omnes de adquirir con preferencia los bienes de que se trate en caso de transmisión onerosa a extraños, especificando los casos comprendidos en esta expresión y los excluidos; b) expresar que el o los coherederos podrán adquirir el bien o bienes por el mismo precio y condiciones que el extraño, o bien que la valoración será efectuada conforme al procedimiento objetivo que se especifique –sociedad de tasación, p.ej.-, si los términos del derecho de adquisición preferente fueren más amplios, y determinando la forma y plazo para satisfacer la cantidad; c) disponer que el heredero adjudicatario inicial que desee transmitir a título oneroso –o en los casos que se establezca- deberá notificarlo a los coherederos mediante acta notarial de notificación y requerimiento, concediendo un plazo determinado y breve, p.ej., treinta días, para el ejercicio del derecho, computado desde la práctica de la diligencia de notificación y requerimiento; d) expresar que este derecho sólo puede ejercitarse en la primera transmisión sin fijar plazo de duración (se respeta el límite del art. 781 CC y se evitan las vinculaciones y gravámenes de duración perpetua o indefinida), o bien que este derecho sólo podrá ejercitarse para las transmisiones que se traten de realizar durante un número de años contados desde el fallecimiento del testador -en este caso, habrá que considerar si se aplica el límite máximo de diez años que establece el art. 1.508 CC o, por el contrario, puede establecerse un plazo mayor, respetando los límites del art. 781 antes citado-; e) en último lugar, disponer que, caso de no realizarse la notificación previa o bien realizarse la transmisión en condiciones diferentes de las inicialmente notificadas, el coheredero o coherederos tendrán derecho de adquirir la cosa –derecho de postadquisición- por el mismo precio y condiciones –o valoración objetiva, si se ha configurado más ampliamente- en un plazo determinado y breve, p.ej., treinta días desde que el coheredero o coherederos reciban copia simple de la escritura pública o testimonio del documento judicial donde se materializara la transmisión, o bien, si no se hubiera efectuado la notificación, aplicándose los plazos del art. 1.524 CC (“nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta”). Aquí cabría estudiar la posibilidad de estipular un plazo mayor de los nueve días –que se computa desde la fecha de la inscripción, y no desde la del asiento de presentación, lo cual constituye una excepción al art. 24 LH, como ha reiterado la jurisprudencia-, pues, de lo contrario, lo más probable es que se prescindiera de la notificación posterior y se hiciera ilusorio el ejercicio del derecho de “tanteo”.
Todo lo anterior requerirá, por parte del notario, indagar, interpretar y adecuar la voluntad del otorgante a los fines lícitos que se propone alcanzar, poniendo sus conocimientos al alcance de los particulares en la configuración jurídica de los negocios; con otras palabras, dar juego e importancia a la configuración notarial del derecho a través de instituciones y mecanismos típicos o atípicos y que con tanto acierto y provecho se han plasmado en los protocolos notariales.