LUIS FERNANDO MUÑOZ DE DIOS
Notario de Herencia (Ciudad Real)

Con mucha frecuencia, sucede que una persona plenamente capaz apodera a otra y, pasado cierto tiempo, sufre el poderdante de demencia o amencia senil, Alzheimer, tumor cerebral o cualquier otra enfermedad o accidente que le dejan incapaz de hecho para obrar. En la mayoría de los casos, dicho incapaz no es incapacitado judicialmente, y el apoderado, generalmente un hijo o el cónyuge u otro pariente cercano de mucha confianza, sigue usando del poder en actos con terceros, erigiéndose así, en ocasiones, en guardador de hecho, al menos del patrimonio de dicho incapaz. Pues bien, cuando este apoderado acude a mí, como notario, para representar a su poderdante, y, tras mi pregunta sobre la salud mental de éste, me reconoce que ya no está en su cabal juicio pero no ha sido incapacitado, confieso que me siento incómodo y, aunque termino negándome a autorizar o intervenir, no dejo de dudar si estaré obrando adecuadamente en Derecho o no.

Y es que el Código Civil (art. 1732.3º, párrafo 1º) sólo da por extinto el mandato por la incapacitación del mandante (desde 1996, por Ley orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de protección del menor); luego, “a sensu contrario”, cabe interpretar que el mandato –y, por analogía el poder- que haya podido dar quien sobreviene incapaz de hecho pero no ha sido incapacitado sigue en pleno vigor. De aquí, entre otras razones, que haya voces, tan autorizadas como la de mi compañero Rafael Leña Fernández, que propugnan que el negocio realizado por el representante es plenamente eficaz y no impugnable por causa de la incapacidad natural del representado. Este planteamiento debería llevarnos a los notarios a autorizar o intervenir el documento en que intervenga tal apoderado, enjuiciando exclusivamente la capacidad de obrar del apoderado, haciendo total abstracción de la del poderdante, interpelando al apoderado para que nos asevere tan sólo que su poderdante no haya sido judicialmente incapacitado, sin indagar sobre su capacidad o incapacidad de hecho.

"Con mucha frecuencia, sucede que una persona plenamente capaz apodera a otra y, pasado cierto tiempo, sufre el poderdante de demencia o amencia senil, Alzheimer, tumor cerebral o cualquier otra enfermedad o accidente que le dejan incapaz de hecho para obrar"

Sin embargo, mi también colega Manuel-Ángel Martínez García propugna que, aun siendo la regla general la validez de lo actuado por el apoderado del incapaz de hecho, dicha regla se ve empañada por la excepción de que no haya redundado el acto en utilidad de su poderdante. Aduce, con razón, que no ha de ser de mejor condición el guardador de hecho (art. 304 Cc), que no siempre ostenta una verdadera representación del incapaz, que el apoderado, al que sí le han sido conferidas facultades representativas. Ahora bien, esta tesis –más restrictiva, como se ve, que la de Leña- parece que nos obliga a los notarios a abstenernos de autorizar o intervenir documentos, ante la imposibilidad de saber con certeza, a priori, si le va ser útil o perjudicial al incapaz lo actuado por el apoderado.
Con todo, cabe sostener una posición aun más limitativa que las dos anteriores y, por ende, acaso más antipática –“odiosa est restringenda”-. Por un lado, en positivo, uno puede realizar por medio de un representante voluntario los actos que pueda realizar por sí –salvo los personalísimos-, así que, en negativo, lo que uno no pueda obrar por sí, tampoco podrá obrarlo por medio de apoderado, pues, para actuar en tan menesterosa tesitura, la ley dispone otra clase de representación -la legal- de fuerte control por parte de Jueces y Fiscales. Por otro lado, la razón de que la incapacitación produzca el efecto extintivo de los poderes no es otra que la incapacidad natural del poderdante. Lo único que añade la incapacitación judicial es la constatación oficial de dicha incapacidad previa, liberando de la carga de la prueba de dicha ineptitud a quienes la esgriman. No pocos autores entienden que la eficacia de la sentencia de incapacitación es meramente declarativa y no constitutiva de la incapacidad. Luego, por analogía “legis”, la regla general ha de ser que los poderes, si no se extinguen por la incapacidad de hecho del poderdante, sí que quedan, al menos, desactivados.
Piénsese que no existe en nuestro Ordenamiento una previsión explícita –con la que sí cuentan en Quebec, v.gr.- de que los poderes subsistan aun en caso de incapacidad del poderdante, salvo que de su texto resulte lo contrario. Quizás, por ello, en el Derecho común español se haya de invertir tal proposición, en el sentido de que los poderes quedan en suspenso por la incapacidad de hecho del poderdante, salvo que del propio apoderamiento resulte la voluntad del poderdante de que subsista su plena eficacia en tal eventualidad. Esta salvedad goza de asidero directo en la ley: el párrafo 2º del citado artículo 1732.3 Cc, a partir del 20 de Noviembre de 2003, por Ley 41/2003, de 18 de Noviembre, de protección patrimonial del discapacitado, establece que el mandato persiste tras la incapacitación sólo si el mandante hubiese dispuesto en el mismo su continuación o el mandato se hubiese dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. Así que, de nuevo por analogía con lo dispuesto para la incapacitación, la excepción a la regla de la congelación del poder por la incapacidad de hecho del poderdante, sea que del poder se desprenda la expresa voluntad del poderdante de la continuación de los efectos en tal eventualidad.
Esta tesis es, al menos, prudente. Parecida prudencia a la que unánimemente se aplica al posible conflicto de intereses en el apoderado –ya sea por autocontrato ya por múltiple representación ya por otras causas varias-: no vale el poder que no haya contemplado expresamente dicho conflicto, agregando así un plus de confianza en el apoderado, dado el posible perjuicio que, del conflicto, puede irrogarse al representado. En nuestro caso, tampoco debe continuar sirviendo el poder tras la pérdida de hecho de la aptitud de obrar del otorgante que no haya previsto inequívocamente la inmunidad del poder a dicha contingencia. También aquí el poderdante tiene que explicitar que confiere al apoderado esa “fiducia” añadida, pues existe, asimismo, un potencial perjuicio para el interés del poderdante en la subsistencia de los efectos plenos del poder tras la desaparición de su capacidad, especialmente cuando no ha sido incapacitado.

"Piénsese que no existe en nuestro Ordenamiento una previsión explícita de que los poderes subsistan aun en caso de incapacidad del poderdante, salvo que de su texto resulte lo contrario"

Y es que, de ser incapacitado, el Juez, si ha podido conocer por medio del Registro Civil la existencia de apoderamientos del incapaz con previsión expresa de subsistencia tras la incapacitación, habrá podido revocarlos, en la sentencia, de haberlos considerado perjudiciales o arriesgados para el representado. Y, posteriormente a la sentencia, el tutor podrá en cualquier momento revocar igualmente tales poderes. En cambio, de no haber sido incapacitado el incapaz, no habrán podido entrar en acción estos dos filtros –judicial y del tutor- de los apoderamientos, pues tampoco se habrá constituido una tutela de derecho. El peligro consiste, entonces, en que no hay inmediatamente quien pueda revocar tales poderes, ya que el poderdante ha perdido la capacidad para actuar, tanto para dar nuevos poderes como para revocar los preexistentes. Cierto es que, en todo momento, cualquiera de los legitimados “ad hoc”, incluso el propio incapaz, podrán instar judicialmente la incapacitación y así terminar incontrovertiblemente con la eficacia de los poderes previos, ya previeran éstos o no su subsistencia. Y, como medida cautelar, desde el principio del procedimiento de incapacitación, el Juez podrá ordenar la ineficacia de los poderes. Pero no deja de ser una carga el tener que promover el procedimiento de incapacitación para lograr dicha ineficacia de los poderes y, sobre todo, conocida es la renuencia generalizada a las incapacitaciones, que sólo alcanzan a un porcentaje muy exiguo de los incapaces, lo que da cuenta de la importancia del tema que aquí se trata. Lo lógico es, pues, tener por ineficaces “ipso iure” los poderes del incapaz desde la sobrevenencia de la incapacidad y no sólo a partir de la incapacitación.
Además, que no siempre funciona bien la exégesis del “a sensu contrario” lo prueba el hecho de que, de interpretar así el artículo 1263.2º del Cc,  deduciríamos que, si no pueden prestar consentimiento contractual los incapacitados, sí podrían contratar, en cambio, los incapaces no incapacitados, lo que es falso. Para evitar dicha contratación por incapaces, precisamente, estamos los notarios.
Otro argumento a favor de esta tesis deriva del hecho de que nuestra jurisprudencia sostiene que los actos del incapaz, por ejemplo, sus contratos, son nulos de pleno derecho, por falta de uno de los elementos esenciales del negocio, el consentimiento (art. 1261.1Cc). Esta postura del Tribunal Supremo es ciertamente cuestionable: la sanción a tales actos debiera ser, en principio, la mera anulabilidad, que es cabalmente la que afecta a los actos del incapacitado (art. 1301 y siguientes Cc), pues no hay razón atendible para tratar peor los actos del incapaz que los del incapacitado, cuando a ambos les aqueja el mismo problema: la falta de capacidad de obrar. Pero, el asunto es que, en tanto nuestro Alto Tribunal se mantenga en la distinción señalada, resultará de lo más chocante que, si el incapaz contrata por sí, el negocio sea radical y absolutamente nulo, mientras que, si contrata por medio de apoderado, el contrato será perfectamente válido e inatacable, de seguir la tesis de Leña. Pasamos de un extremo al otro por obra y gracia de un mero poder. Mas bien parece que, de igual manera que los actos del incapaz de hecho son meramente anulables, así también los actos del apoderado del incapaz de hecho realizados en nombre de éste –sin poder que contemple la persistencia tras la incapacidad- habrán de tenerse por anulables. Y para lograr la anulación, se habrá de probar el perjuicio para el poderdante, en el caso de que el apoderado sea considerado como su guardador de hecho. Descartamos la sanción de la nulidad de pleno Derecho, pues no se trata, estrictamente, de contratos celebrados a nombre de otro sin poder del artículo 1259.2 Cc, al haber poder, por más que éste esté en suspenso por mor de la incapacidad de hecho y, por ende, el apoderado se haya extralimitado en el uso del poder.

"Y es que, de ser incapacitado, el Juez, si ha podido conocer por medio del Registro Civil la existencia de apoderamientos del incapaz con previsión expresa de subsistencia tras la incapacitación, habrá podido revocarlos, en la sentencia, de haberlos considerado perjudiciales o arriesgados para el representado"

De igual manera que, a propósito del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, está extendida la doctrina que exige que la buena fe exista no sólo en el apoderado sino también en el poderdante, la capacidad de obrar ha de concurrir asimismo en ambos para la plena validez de lo actuado, a no ser que el poderdante haya dado ese salto en la oscuridad que supone el permitir la persistencia del poder más allá de su autogobierno.
El problema es que, hasta ahora, ni antes ni después de la antecitada reforma de 2003 es frecuente reflejar explícitamente en los poderes –normalmente, generales, de administración y disposición-, ni en la parte expositiva, ni en la dispositiva de la escritura, que se confieren incluso para el caso de sobrevenencia de la incapacidad de hecho o de derecho del poderdante. Por lo expuesto, convendría que, en adelante, dejar constancia expresa de dicha voluntad adicional del poderdante, caso de darse.
Mientras no se dé, no cabrá invocar el artículo 1738 Cc para sostener la validez de lo hecho por el apoderado del que sobreviene incapaz, aprovechando las circunstancias siguientes: que la buena fe del tercero –v.gr., del comprador- se presume mientras no se pruebe lo contrario; que no queda enervada dicha buena fe por el Registro Civil -ni el Mercantil, en su caso-, pues, en nuestro caso, estamos refiriéndonos a una incapacidad no declarada y, por consiguiente, no inscrita; y que, según el TS, no importa, al efecto de dicho artículo, la buena o la mala fe del apoderado sino sólo la del tercero. Y no cabe apoyarse en esta norma, porque tanto el notario de nuestra hipótesis como el tercero saben de la incapacidad de hecho del poderdante, pues lo ha reconocido ante ambos el propio apoderado, a preguntas del notario, luego ya no pueden ser desleales con dicho dato y obrar como si no se hubiesen enterado. Flaco favor haríamos, de otro modo, a la verdad material y al propio incapaz.