MARÍA LOURDES FERNÁNDEZ MANZANO
Abogada y mediadora
IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario y Mediador

FUNDACIÓN SIGNUM

La implantación de la mediación en España se revela como una auténtica necesidad que requiere de la suma de acciones decididas para darle respuesta. El disponer de una forma más personalizada y positiva de solución de los conflictos es una expectativa sentida con anhelo por la generalidad de los ciudadanos. Sin embargo, hoy por hoy estamos abocados en la mayor parte de nuestro país a la única opción de un enfrentamiento procesal en el juzgado cuyo resultado final es en muchos casos emocional y materialmente decepcionante.
A nadie se le escapa que los comienzos de la andadura de la mediación, algo desconocido para el común de los ciudadanos y muchos profesionales del Derecho, son muy difíciles, sobre todo en contextos de crisis en sentido amplio como el que vivimos en estos momentos en España. Ante la ausencia de implicación institucional, quienes estamos convencidos de las destacadas virtudes tanto individuales como sociales de la mediación hemos de redoblar y aunar esfuerzos para contribuir a que sea una realidad al alcance de todas las personas que estén abiertas a informarse y utilizar otras alternativas distintas a la única existente de que un tercero tome las decisiones.
La labor de difusión y consolidación de la mediación requiere trabajar colaborativamente con base en una visión compartida de los grandes beneficios personales y sociales que este sistema de solución de conflictos lleva consigo. La asunción razonada y consciente de tal visión conducirá a una matización y reajuste de cuestiones jurídicas relacionadas. Ello no significa por supuesto renunciar a su planteamiento pero sí concebirlo como una cuestión instrumental más que esencial.
Además, también creemos que como juristas y mediadores o conocedores y partidarios de la mediación, hemos de interiorizar y ejemplificar los principios y valores que le sirven de cimiento y le dan sentido. El diálogo aperturista, considerado y honesto sobre diferentes opiniones relativas a la mediación y cuestiones jurídicas conexas con el fin de tratar de llegar a consensos al servicio del objetivo común del avance de aquélla debe ser nuestra primera elección.

"La labor de difusión y consolidación de la mediación requiere trabajar colaborativamente con base en una visión compartida de los grandes beneficios personales y sociales que este sistema de solución de conflictos lleva consigo"

A partir de esta lógica, entendemos que es preciso obrar con una orientación realista, apegada a una vocación de utilidad en la búsqueda de soluciones a los problemas que surgen en la vida cotidiana de las personas. Desde esta perspectiva, los modelos de mediación representan categorías generales cuyo sustrato, los presupuestos que le sirven de origen y fundamento, es lo que debe ser objeto de estricto examen. Fijar cual es la base en valores de nuestros planteamientos, descendiendo a lo concreto, resulta la tarea previa a abordar para obrar con un sentido de ética de la realidad.
Ahora bien, muchos de nosotros nos dedicamos tanto a la mediación como al Derecho, e interesa saber cuál es la conexión entre ambas disciplinas.
La pregunta que, a nuestro juicio, se impone en primer lugar es la siguiente. ¿Cuál es la concepción que tenemos como juristas del Derecho? Muchos juristas que somos mediadores o apoyamos la mediación concebimos a las personas como seres inteligentes capaces de razonar y adoptar decisiones apropiadas a sus conflictos. Cuando éstos se tornan de más difícil gestión debido a motivos emocionales y/o técnicos creemos que la intervención de un tercero profesional e imparcial puede facilitar su comunicación para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria. Como consustancial a las  relaciones interpersonales y sociales, entendemos que los conflictos precisan de medios ágiles y adaptados a la individualidad de sus protagonistas y características del problema para resultar asumidos como propios, y en consecuencia resulten eficaces y duraderos en el tiempo.

"Muchos de nosotros nos dedicamos tanto a la mediación como al Derecho, e interesa saber cuál es la conexión entre ambas disciplinas. La pregunta que se impone en primer lugar es ¿cuál es la concepción que tenemos como juristas del Derecho?"

Bajo esta idea, el Derecho es un instrumento que ha de garantizar el bien común pero también, como parte indisoluble de su misión, promover el bienestar individual de los miembros de la sociedad.  La articulación de mecanismos para dar cumplida respuesta a la variedad de necesidades específicas de los ciudadanos, tratando en ocasiones de encauzar situaciones cuya realidad precisa de mejora, pero siempre con base firme unos fundamentos éticos que traigan su causa en el respeto a su margen de libertad para decidir en aquellos asuntos que les atañen directamente.
Derecho y mediación no son variables contrapuestas sino que van a lo mismo, a enfrentar un conflicto, pero por caminos distintos. La mediación por la composición interna de los intereses concretos y el Derecho por la heterocomposición, pues la resolución o, mejor, la adjudicación de soluciones, viene de fuera, de una regla abstracta para un cúmulo de supuestos que consigue la paz social pero no siempre la satisfacción de los afectados.
Si partimos del hecho de que nuestros conciudadanos son seres inteligentes, capaces de tomar decisiones apropiadas, probablemente no veremos el Derecho (y al juez) como guardián de la legalidad, fiscalizador de voluntades, y deshacedor de entuertos provocados por las decisiones de las personas en el manejo de sus disputas jurídicas sino un marco que dé cobijo a su capacidad para resolver los problemas que les tocan más de cerca de manera autónoma, totalmente razonable y más acorde con sus necesidades.

"El Derecho es un instrumento que ha de garantizar el bien común pero también, como parte indisoluble de su misión, promover el bienestar individual de los miembros de la sociedad"

La Directiva 2008/58 y la Ley 5/2012, según nuestra lectura, se cimientan sobre los anteriores postulados. La decisión del legislador de la Unión Europea y nacional, como se desprende de sus exposiciones de motivos y de su articulado, encuentra su soporte en la lógica de la legitimidad y la confianza en la autonomía de la voluntad. No da la impresión que se ha pretendido con estas normas importar un modelo de mediación de un sistema foráneo sino materializar en sus previsiones la dinámica del sentido común de las relaciones interpersonales y sociales de los conflictos.
Hechas estas consideraciones generales sobre mediación y Derecho, conviene ahora aproximarse por separado a cada uno de esos dos elementos.
Desde la óptica de la mediación la pregunta que nos suscita es: ¿realmente la mediación está tan condicionada por el Derecho? ¿O lo está como cualquier otra actividad humana? Ciertamente, en la mediación evaluativa el mediador ofrece su opinión sobre cuestiones bien de hecho, bien de derecho, ya que examina ambas. Sin embargo, en la mediación facilitativa el mediador se abstiene de opinar sobre las cuestiones que planteen las partes limitando su intervención a favorecer el diálogo entre las mismas. Podría pues pensarse que en la primera el Derecho está permanentemente presente mientras que la otra modalidad exige un marco legal más flexible que permita un mayor margen de actuación y dé cabida a soluciones ingeniosas aunque desde una perspectiva jurídico-formal puedan parecer no ser equitativas o justas.
Sin embargo, creemos que ello exige un matiz conceptual: mediación y Derecho son actividades interconectadas; y los diferentes tipos de mediación no surgen de la relación de cada uno con el Derecho, sino de la forma de aproximarse a las cuestiones discutidas, con mayor o menor intervención del mediador y con mayor o menor imbricación en la vida de los intervinientes. El Derecho estará presente, como lo está en toda actividad humana que se considere relevante, para determinar si los acuerdos adoptados cumplen con los parámetros normativos generales que exige cada sociedad.

"Derecho y mediación no son variables contrapuestas sino que van a lo mismo, a enfrentar un conflicto, pero por caminos distintos"

Si además tenemos presente cuales son los principios sustentadores del proceso de mediación y los deberes del profesional mediador, recogidos en la Ley 5/2012, se abona la conclusión de que la posibilidad de que se produzca una desviación constitutiva de una vulneración de derechos o intereses relevantes es casi remota. Entre tales principios, destacar, a los efectos que aquí nos ocupan, la voluntariedad de las partes para participar y comprometerse. Dicha voluntariedad aparece reforzada por el deber del mediador de comprobar la concurrencia de la libertad (capacidad individual y ausencia de presión externa) para negociar y llegar, en su caso, a un consenso. El mediador ha de salvaguardar el equilibrio entre las partes durante el proceso, el respeto a los derechos de las mismas, de los directamente implicados (ej. los hijos menores en conflictos de familia)  y a la legalidad vigente del acuerdo final.
Desde el punto de vista del Derecho, cabría puntualizar que nuestro sistema legal, procedente del derecho escrito justinianeo, es más protector y limitativo que el anglosajón, que se deriva en mayor medida del derecho más flexible del pretor.  Sin embargo, el art. 1255 del Cc consagra como regla general la autonomía de la voluntad con los límites de la ley, la moral y el orden público, que el propio precepto establece, y por otro, las numerosas limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por leyes especiales. No debe olvidarse, pues, que la regla general en nuestro Derecho sigue siendo el de la libertad y la autonomía de la voluntad y que incluso cada vez se reivindica más esa idea.
Y éstas no son simples consideraciones teóricas, sino que se apoya en la vida real y hallan su demostración práctica en el campo más decisivo, el de la sustantividad de las personas. Por las experiencias concretas en mediación de nuestro entorno europeo y de EE.UU. de las que somos conocedores, podemos afirmar que la lógica de los valores del diálogo basada en la confianza de la razonabilidad de las personas, la  profesionalidad del mediador y la observancia general de la ley existente en esos países es en la práctica la misma aquí y allí.
A la experiencia europea y anglosajona se suma nuestra experiencia nacional. Los acuerdos alcanzados en la andadura de muchos años de servicios de mediación públicos, algunos de ellos intrajudiciales, como los ubicados en el País Vasco y Cataluña, expuestos a una revisión por los jueces, no han sido objeto de cuestionamiento legal. Ello es consecuencia del elevado grado de satisfacción de las partes y, por ende, de los buenos resultados en  el desenvolvimiento de los acuerdos, que no generan acciones legales en número apreciable.

"Concebimos el Derecho respecto a la mediación cómo un marco dé cobijo a la capacidad de las personas para resolver los problemas que les tocan más de cerca, de manera autónoma, totalmente razonable y más acorde con sus necesidades e intereses"

Se trata de ofrecer una alternativa ágil, personalizada y asequible que, como consecuencia, podrá prevenir que se acuda al juzgado. El objetivo, por tanto, no se centra en primer lugar en eludir los tribunales sino conseguir una solución de calidad a un conflicto en unas condiciones de tiempo y coste atractivas.
Los juristas, como parte de la sociedad en la que vivimos y a la que servimos, hemos de tener en mente cual es el alcance de nuestra labor, descendiendo a la realidad de las personas, e insistimos, poniendo el foco de atención en sus necesidades. Lecturas centradas casi en exclusiva en cuestiones técnico-jurídicas corren el riesgo de no interpretar con suficiente perspectiva los problemas de las personas de carne y hueso que demandan soluciones adecuadas y pueden acarrear un perjuicio no querido para el progreso de fórmulas que se las pueden proporcionar. La libertad y dignidad de todos los ciudadanos está avalada por su posición en un sistema democrático, al que da vida y legitima.
Los juristas hemos ser sus valedores, con conciencia meditada y desde el minuto uno, de los fundamentos en los que nos basamos y nos guían. Los modelos y sistemas jurídicos son construcciones que han de ser analizados a luz de valores y realidades tangibles no abstracciones de orden jurídico.
La mediación, entendida como facilitación de la comunicación por un tercero imparcial con vistas a la consecución a un acuerdo, según la define la Ley 5/2012, es una de las fórmulas que se ha demostrado eficaz en países de sistemas jurídicos y culturas diversas. La razón es la lógica en la que se fundamenta. El valor de la capacidad de las personas y la confianza en su sentido común.
Dar el lugar que le corresponde a este valor a través de posibilitar una adecuada promoción de la mediación para que esté al alcance del conjunto de los ciudadanos es una tarea que merece la pena abordar desde la suma generosa y dialogante de esfuerzos de todos los que creemos en su potencialidad para el progreso individual y social.
Pues, en definitiva, como juristas y como mediadores, nuestra misión es buscar soluciones. Y con más razón si domos las dos cosas a la vez.