Resolución de 6 de Noviembre de 2014. Consulta del Colegio Notarial de Madrid.  Si cabe legitimar la firma de un ciudadano español en un contrato de vientre de alquiler que va a surtir efectos en la India, o en otro país, a través de un acta del artículo 207  del Reglamento Notarial.
 
“… Para dar adecuada respuesta a la consulta elevada, deben, necesariamente, realizarse ciertas consideraciones previas. En efecto, en relación con la filiación de los nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución, también llamada «maternidad subrogada» y «alquiler de útero», ciertos Estados (Escocia, ciertos Estados de los Estados Unidos de América –California, Arkansas, Dakota del Norte, Virginia, Nevada-, Inglaterra –Human Fertilisation and Embryology act de 1990-, Grecia –Ley de 19 de diciembre de 2002-, Ucrania- artículo 123 de su Código de familia) lo regulan, admitiendo la validez de dichos contratos, de modo que la filiación del nacido se determina respecto de las personas que contratan con la mujer sustituta o gestante, pero no respecto de esta última; otros, en cambio, no regulan esta materia; y un tercer grupo, entre los que se encuentra España, declara nulos dichos contratos, de modo que la filiación se determinan, necesariamente, con la madre biológica. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por su parte, ha declarado que denegar el permiso retribuido por maternidad o adopción a las mujeres, madres a través del vientre de alquiler, no constituye un trato discriminatorio por razón de sexo.
Así, en nuestro país, esta materia estaba regulada por la ley 35/1988, de 22 de noviembre, tramitada y aprobada tras la elaboración del informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Humanas creada en el Congreso de los Diputados, y que fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986. Ante las críticas que suscitaron diversos aspectos de esta ley, y los problemas que los avances de las técnicas de reproducción humana asistida habían suscitado, se promulgó una nueva ley, la 14/2006, de 26 mayo, que sustituyó a la anterior.
Pese a este cambio legislativo, la norma aplicable a la gestación por sustitución, el artículo 10 de ambas leyes, permaneció inalterado. Su apartado primero establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. El segundo apartado prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto (en línea con lo recomendado en el informe del Comité de Expertos en el Progreso de las Ciencias Biomédicas, CAHBI, del Consejo de Europa). Y el tercero deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
(…) Desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, encontramos, básicamente, tres posturas sobre este tema, que igualmente han traslucido en la discusión parlamentaria de la nueva Ley del Registro Civil. Una primera, seguida por la Resolución de este Centro Directivo de 18 de febrero de 2009, y apoyada por ciertos autores de dicha rama del Derecho, entiende, en base a los artículos 81 y 85 del vigente Reglamento del Registro Civil, que estas últimas disposiciones permiten el traslado al Registro Civil español de la filiación de los nacidos en virtud de gestación por sustitución tal y como consta en la certificación registral extranjera. Las disposiciones legales señaladas permiten el control de ciertos extremos y, especialmente, el respeto del orden público internacional español. Para los autores que defienden esta tesis, el acceso de estas actas registrales extranjeras al Registro Civil español no suscita una cuestión de ley aplicable, que deba resolverse según nuestras normas aplicables (esencialmente el artículo 9.4 del Código civil), sino una cuestión de reconocimiento de documentos extranjeros. Se añade como argumento en favor de su reconocimiento el «interés superior del menor» del artículo tercero de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de Nueva York, sobre los derechos del niño, que, en su opinión, aconseja el reconocimiento de la decisión registral extranjera, y, por tanto, la inscripción en nuestro Registro civil de la filiación legalmente ya determinada en dicho país.
Una segunda tesis fue sostenida por la Instrucción de este Centro Directivo de 5 de octubre de 2010, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En esencia, en esta Instrucción de indica que para trasladar al Registro civil español la filiación de los nacidos en virtud de dicha figura, se debe presentar una sentencia o resolución judicial extranjera que acredite dicha filiación, y que se compruebe que la mujer gestante dio su libre consentimiento para la pérdida de su potestad y que el menor no ha sido objeto de comercio. Por ello, no se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante. La resolución judicial extranjera debe haber obtenido el exequatur en España, de modo que deberá adjuntarse a la solicitud de inscripción, el auto judicial definitivo, expedido por autoridad judicial española, que ponga fin al exequatur. Y si la resolución judicial extranjera ha sido dictada como consecuencia de un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, no es preciso acudir a un reconocimiento judicial por homologación previo a la inscripción registral, ya que, en tal caso, el mismo encargado del Registro civil controlará, incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si la resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho supuesto, deberán acreditarse varios extremos, y, entre ellos, que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, y, en particular, de la madre gestante, y que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. Esta misma postura parece compartida por el voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1ª de 6 de febrero de 2014, recurso número 245/2012.
Y una tercera posición analiza la cuestión desde la óptica del derecho aplicable, y no de validez o reconocimiento de resoluciones extranjeras. Los defensores de esta tesis aplican el artículo 10 de nuestra Ley 14/2006, considerándola una norma material imperativa a aplicar en todos los casos, nacionales o internacionales, que se susciten ante los Tribunales y autoridades españolas. Esta tesis cuenta con el apoyo de varios iusinternacionalistas, así como de la jurisprudencia (en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, de 23 de noviembre de 2011, que anuló la citada resolución de este Centro directivo de 18 de febrero de 2009. Suele añadirse el argumento del fraude a la Ley de los españoles que contratan trasladándose a un país que sí admita esta figura, con la única intención de que la filiación surta efectos posteriormente en España (como «fórum shopping»).
Recientemente se ha situado en esta última postura la citada sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. En efecto, dicha sentencia rechaza el acceso al Registro Civil español de unos niños nacidos en California de un vientre de alquiler y a los cuales un matrimonio de varones homosexuales pretendía inscribir como hijos suyos.
…..Además, aun cuando los comparecientes manifestaran que dicho documento únicamente va a producir efectos en determinado país extranjero, a través del artículo 207 del Reglamento notarial, es posible que el resultado final, la filiación determinada por la gestación por sustitución, se quisiera que surta efectos en España, todo lo cual es desconocido por el Notario al autorizar dicho acta, que, en la línea de lo apuntado por la jurisprudencia, podría ser incluso el germen de un fraude a la ley. Por todo ello, elementales razones de prudencia, incluso, se insiste, siguiendo la tesis que entiende que es una cuestión de reconocimiento de decisiones extranjeras, aconsejan denegar la autorización notarial, ya que podría ser utilizada como vía para el fraude a la ley española, como se ha señalado.
En consecuencia, esta Dirección General acuerda, en base a lo anteriormente expuesto, que procede responder la Consulta planteada por el Ilustre Colegio notarial de Madrid atendiendo al criterio de prudencia señalado, conforme al cual no debe procederse a la autorización notarial…”.

Jesús Alberto Lleonart Torán es notario de Benicassim (Castellón)