RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

Resolución de la Dirección General sobre la imposibilidad de que un apoderado pueda realizar la expresión manuscrita en el caso de una cláusula suelo

Ni al legislador, ni al Tribunal Supremo, ni a la Dirección General de los Registros les gustan mucho las cláusulas suelo, pero no saben exactamente por qué. Y como no lo saben a ciencia cierta se corre el riesgo, como en el caso de las piñatas infantiles, de dar palos de ciego contra todo lo que se encuentre a su vera y cargarse así la lámpara del salón; en nuestro caso, se corre el riesgo de lesionar seriamente los requisitos y efectos del documento público, la institución de la nulidad y, recientemente, la representación voluntaria. Los paganos de este desconcierto son estas venerables instituciones, a las que se las sacrifica en el altar de la justicia del caso sin justificación suficiente. Reconozco que el problema de fondo es complicado, pero hay que aplicarse en el esfuerzo, porque encontrar el instrumento técnico que permita lidiar con un problema jurídico sin trastocar los fundamentos del sistema es precisamente lo que diferencia al jurisprudente del cadí. Y lo cierto es que nuestro sistema por si solo ya es lo suficientemente endeble como para recibir más mandoblazos de los estrictamente necesarios.
Recordará el lector que tras la polémica sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 por el que se anulaban (aunque solo un poco, es decir, sin efectos retroactivos) ciertas cláusulas suelo, no por ser abusivas, sino por defectuosa información al consumidor (pese a estar insertas en una escritura notarial), al legislador no se le ocurrió otra cosa que exigir que el prestatario suscribiese de su propio puño y letra en el texto de la escritura una manifestación de quedar debidamente advertido de su significado (art. 6 de la Ley 1/2013). Por qué se exigía especialmente en este caso de las cláusulas suelo, y no también con respecto a otros extremos de las condiciones sustanciales o accesorias de los negocios formalizados en escritura, no quedó suficientemente explicado. Pero pese a que pensábamos que el asunto ya no daba más de sí, la Dirección General (Resolución de 22 de enero de 2015) ha tomado el relevo afirmando que esa declaración no puede ser realizada por un apoderado con facultades suficientes para pedir préstamos y constituir hipotecas.

"Ni al legislador, ni al Tribunal Supremo, ni a la Dirección General de los Registros les gustan mucho las cláusulas suelo, pero no saben exactamente por qué"

El motivo es que, “dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afecten así mismo a cada persona, solo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión”. La argumentación de fondo descansa en la idea de que la expresión manuscrita es la materialización de un procedimiento reglamentado de actuación (control de transparencia) encaminado a conseguir la comprensión real y no meramente formal del prestatario, pero –y esto parece decisivo en la argumentación- no vinculada directamente al consentimiento negocial, en cuanto que la cláusula, por su carácter de condición general de la contratación “queda fuera del ámbito del contrato por negociación”. Es decir, aunque como fin último se pretende conseguir un consentimiento informado, ese objetivo se busca a través de procedimientos de configuración contractual que impongan al predisponente cumplir una serie de deberes específicos. Y, en el caso que ahora comentamos de la expresión manuscrita, no sólo al predisponente, sino también al consumidor.

Un problema planteado y superado hace más de medio milenio
Pienso que la primera obligación que tenemos los juristas es reconocer que nunca podremos ser originales. El que busque la originalidad tiene que acudir a otra rama de las ciencias o de las artes, pero no a ésta, porque, desgraciada o afortunadamente, estamos obligados a saber que cualquier problema que se nos presente, por muy nuevo que nos parezca, ya ha sido tratado en los dos mil quinientos años de historia de nuestra disciplina. Por eso, volver a cometer errores, detectados y denunciados quizá medio milenio antes, tiene difícil justificación.

"Reproducir errores, detectados y denunciados quizá medio milenio antes, tiene difícil justificación"

Pese a su aparente modernidad y sofisticada tecnificación, la cláusula suelo presenta muchas semejanzas con una familia harto conocida desde antiguo: el de las renuncias contenidas en escritura pública. Pactado para el préstamo un tipo variable, que oscilará en función de condiciones objetivas de mercado, el prestatario, por medio de esa cláusula inserta en la escritura, renuncia a que esa oscilación pueda beneficiarle a partir de un determinado nivel. El precio de mercado fijado como referencia puede bajar, pero él no se va a beneficiar de esa bajada. ¿Es esto legítimo?
Esta problemática recuerda a las discusiones de los glosadores sobre si cabía renunciar a los remedios concedidos por el Derecho frente al precio injusto (es decir, alejado del precio de mercado en el tiempo y lugar del contrato) que se reconocían a partir de una determinada cuantía siguiendo el precedente romano de la laesio enormis. La diferencia fundamental con nuestro caso –sobre la que luego volveremos- es que en el supuesto del precio injusto se trataría de una renuncia a un derecho concedido por la ley, mientras que en el de la cláusula suelo nos encontramos más bien ante una excepción  a la ley contractual fijada por las partes con carácter general, o una renuncia a la aplicación de esa ley contractual.
Pues bien, tanto Bartolo como Baldo y sus sucesores aceptaron esa posibilidad de la renuncia con carácter general, sin perjuicio de considerar ineficaces algunas de ellas en función de las circunstancias. Planteado posteriormente el mismo problema por la segunda escolástica, algunos autores alegaron que la misma ignorancia o necesidad que podía llevar a una parte a contratar a un precio injusto podía llevarle igualmente a renunciar al remedio legal previsto para paliar esa injusticia.¹  Alegaban que muchas de estas renuncias contenidas en las escrituras notariales se debían más a cláusulas de estilo que a la verdadera voluntad de las partes. De ahí que defendiesen que tales cláusulas debían ser consideradas nulas salvo que las partes hubieran requerido expresamente su inclusión, o que el notario se las hubiera leído de viva voz, o que las hubieran escrito en el documento notarial de su puño y letra.²

"Con esta resolución debemos ahora añadir a la lista de instituciones aniquiladas por la renuencia del legislador y de los tribunales a realizar cualquier control de fondo una nueva: la representación voluntaria"

No obstante, la mayor parte de los escolásticos³ admitieron tales renuncias sin exigir semejantes requisitos formales, pero siempre que no excediesen de ciertos límites, tanto objetivos (que la renuncia no fuese general ni la lesión enormissima, por exceder en más de la mitad del justo precio) como subjetivos (que no se tratase de personas especialmente vulnerables, como “mujeres, niños y rústicos”). En caso de que no respetasen esos límites no las admitían ni aunque se amparasen bajo el plus de forma de la expresión manuscrita o de otros rituales semejantes.
El dato es interesante, porque si ha habido juristas preocupados por preservar un consentimiento verdaderamente libre e informado han sido los escolásticos españoles, que además de juristas eran teólogos o, mejor dicho, que a fuer de teólogos eran juristas. La explicación de fondo es que comprendieron perfectamente que el objetivo final de conseguir un resultado justo y equilibrado en la relación contractual no podría nunca conseguirse exacerbando los requisitos de forma hasta el paroxismo a costa del control de fondo. Eso explica también su escasa preocupación por imponer deberes precontractuales de información.⁴ Pero, en cualquier caso, conviene no equivocarse en esto: si los escolásticos defendieron la posibilidad de corregir el precio pactado por las partes no es porque presupusieran la existencia de una justicia universal y absoluta por encima de la voluntad de estas, sino porque entendían que nadie, en el fondo, quería verdaderamente vender o comprar por menos o más de la mitad del justo precio. Entendieron sin complejos que el control de fondo es también un control en defensa de la verdadera voluntad de los contratantes, y que lo procedente era buscar un equilibrio armónico entre el aspecto material y formal de la cuestión.
Hoy, dígase lo que se diga, nosotros hemos renunciado a ese control de fondo. El fracaso absoluto del registro de condiciones generales, la súper abundancia de instrumentos financieros tóxicos (desde swaps a preferentes pasando por bonos estructurados) y las limitaciones del instituto de la rescisión, revelan nuestra incapacidad a la hora de lograr un control objetivo de los desequilibrios contractuales. Pero como vemos todos los días que esos desequilibrios siguen existiendo (¡y cómo!) pretendemos conjurarlos como los brujos la sequía (y casi con el mismo efecto): con todo tipo de rituales mágicos.
Al igual que el exceso de información precontractual es igual a defecto de información y, por eso mismo, no añade nada para la defensa del consumidor, el exceso de formalidades en el momento de la conclusión del contrato tampoco lo hará. La información y las formalidades deben ser las justas y adecuadas, y si resulta que no solucionan los desequilibrios en determinados casos, o por lo menos así se sospecha, habrá que atajar esos problemas por otra vía: la de fondo.  Sin embargo, esto no lo ha hecho ni el legislador ni el Tribunal Supremo. El primero no quiere condenar en bloque las cláusulas suelo, porque en muchas ocasiones son perfectamente legítimas y equilibradas. Al segundo le resulta difícil entrar a condenar individualmente las que no lo son, porque carece de instrumentos adecuados para ello⁵ y le supondría una complejidad extraordinaria a la hora de fijar doctrina. Así que es mucho más sencillo delegar la responsabilidad en el usuario: acudir a la ficción de que si las ha suscrito es porque no fue suficientemente informado de su existencia y exigirle como solución mágica que garabatee unas líneas precipitadamente en un pedazo de papel mientras firma la apertura de cuenta con el apoderado de la sucursal. A lo mejor el contrato continúa siendo desequilibrado (aunque no se sabe, porque nadie va a entrar a analizarlo), pero lo que está claro es que la “culpa” ahora ya solo la tiene el prestatario. Una manifestación más de la contemporánea huida de la responsabilidad por el fondo en la forma.
La paradoja de todo ello es que, en comparación a lo que ocurría en la Edad Media, se incurre en cuatro excesos manifiestos: (i) se exigen especiales rituales mágicos pese a contar con la presencia de un notariado moderno capaz de realizar una función de asesoramiento técnico como no era posible en esa época, (II) se imponen esos rituales no para renunciar a la aplicación de una ley, como entonces, sino simplemente para modalizar  la principal condición financiera de un contrato, (iii) pese a considerar esas cláusulas nulas, no se reconoce un derecho de restitución, al menos en el caso concreto analizado en la sentencia (de manera prudente, pues el fondo no se ha podido o querido analizar), restitución que debería ser una consecuencia material ineludible si las cuestiones de carácter material importasen algo, y (iv) como el fondo del asunto no se considera para nada, se exigen esos requisitos formales aunque cuando la cláusula suelo sea del 0,1%, como hace la resolución de la Dirección General que ahora comentamos.

"Volvemos a una época en la que la verdadera representación no es posible, porque el formalismo sacramental ligado al nacimiento de la obligación implicaba que el acto jurídico solo fuese válido frente a quién había observado las formas establecidas"

El efecto final es que instituciones tan arraigadas como el documento notarial, el contrato y la nulidad sufren, pero, ¡ay!, no son las únicas víctimas colaterales.
La representación voluntaria en el País de las Maravillas
El problema de introducirse en el País de las Maravillas, es que la lógica mágica ya no se detiene nunca y no puede parar de hacer estragos a diestro y siniestro. La negativa a que un apoderado con un poder general de disposición pueda hacer la expresión manuscrita es solo el primer paso, pero aviso al lector de que todavía tienen que venir otros efectos todavía más fantásticos, pues una vez llegado hasta aquí las implicaciones lógicas exigen nuevos desarrollos. Comprobémoslo seguidamente.
Pese a extremar el requisito formal, la Dirección General no puede llegar hasta el punto de negar la posibilidad hipotética de que esa expresión pueda hacerse por apoderado (hay que tener en cuenta que hasta uno puede casarse por poderes). De ahí que señale que “podría admitirse la posibilidad de que el poder contuviera un mandato expreso al respecto autorizando la contratación de una hipoteca aun cuando contuviera el tipo de cláusulas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita”.
La Dirección intuye a donde le conduce la lógica mágica, pero, quizás por pudor, tampoco quiere ser muy explícita… La cuestión entonces, es cómo redactar a petición del poderdante un poder general para todo tipo de actos de administración y disposición y, por tanto, para suscribir un préstamo hipotecario con cláusulas suelo.  Parece claro que no bastaría señalar que podrá contratar préstamos en las condiciones que considere convenientes. No, eso sirve para pactar un interés fijo del 27% o una comisión de apertura del 6%, pero no para esto. En este caso se necesita que se aclare expresamente que ese préstamo puede incluir una cláusula suelo. Pero, atención, no basta con eso, es preciso que admita expresamente conocer y comprender el alcance de este tipo de cláusulas, para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita. Es decir, no basta con que el poderdante diga que comprende todo lo que incluye la escritura. No, es necesario que, además, diga que comprende específicamente este tipo de cláusulas. Ese requisito no es necesario para  constituir una anticresis, o un censo reservativo, o un factoring, tampoco para comprar o vender el piso en el que vive, ni siquiera para donarlo, pero sí para pactar que la bajada del tipo variable tiene un límite, aunque sea del 0,1%.
Pues bien, esto tampoco es suficiente, al menos si queremos ser mínimamente congruentes. Sencillamente, porque cabe aquí reproducir la misma objeción que ciertos escolásticos oponían a la opinión común que admitía la admisibilidad de las renuncias: puesto que esas expresiones específicas de comprender y conocer se van a introducir en modelos notariales preconfigurados, que constituyen genuinas cláusulas de estilo, su inclusión no evitaría el riesgo que se pretende combatir, por lo que es imprescindible que el poderdante haga constar la compresión de esas cláusulas de manera manuscrita, de su propio puño y letra, ya sea en la propia matriz del poder o en un documento aparte que se incorporaría a la escritura. Solamente así se cumpliría de verdad el requisito procedimental en el que se consagra el control de transparencia.
Por eso, todo poder general a partir de ahora debería ir acompañado de un conjunto de papeles manuscritos en los que el poderdante exprese de su propio puño y letra que conoce y comprende las cláusulas suelo, los swaps y las  cláusulas multidivisa (cada uno por separado, por supuesto). Todo ello conforme al art. 6 de la citada Ley. Y habrá que confiar en que paulatinamente se vayan incorporando a la lista otro productos o contratos igualmente peligrosos, hasta que llegue el momento en que resulte más cómodo escribir todo el poder a mano por el poderdante contemplando todas las posibles circunstancias de los negocios a celebrar y así hayamos regresado, en un feliz eterno retorno, a una época anterior a la creación de las ciudades en el filo del año mil de nuestra era. De esta manera, y con la inestimable colaboración de la Dirección General de los Registros, podremos añadir a la lista de instituciones aniquiladas por la renuencia del legislador y de los tribunales a realizar cualquier control de fondo  una nueva: la representación voluntaria.

"Todo poder general a partir de ahora debería ir acompañado de un conjunto de papeles manuscritos en los que el poderdante exprese de su propio puño y letra que conoce y comprende las cláusulas suelo, los swaps y las  cláusulas multidivisa"

Efectivamente, volvemos a una época –superada hace casi mil años-en la que la verdadera representación no era posible, porque el formalismo sacramental ligado al nacimiento de la obligación implicaba que el acto jurídico solo fuese válido frente a quién había observado las formas establecidas. Una época en la que, por ese motivo, no se admitía la posibilidad de declarar la propia voluntad por medio de un tercero. Como apuntó en su momento BUSSI, el desarrollo de la representación encuentra un poderoso punto de apoyo cuando se concibe al notario como una persona que investida de una autoridad pública, debía ómnibus inservere (servir a todos). Por esta razón el derecho adquirido por él pasaba sin más a la persona que estipulaba por medio de él.⁶ Pero ahora damos un buen salto hacia atrás.
Hasta esta histórica resolución de la Dirección General -que sin duda marcará un antes y un después- la moderna representación,  diferenciándose de otras figuras próximas (como la del nuncius, por ejemplo) partía de la idea de que el representante forma o crea por sí mismo la voluntad negocial. En virtud de la delegación concedida en el poder, el representante es el autor material del negocio que concluye con el tercero. Es su voluntad, por tanto, la única que cuenta en ese momento. Si tal cosa es verdad, como defiende la teoría de la representación desde hace al menos dos siglos, los requisitos y procedimientos que pretenden conseguir un consentimiento verdaderamente informado en función de las particularidades de ese negocio concreto, sólo a él le son predicables.
Pero, claro, desde el momento en que toda voluntad es sospechosa (aunque no se sepa muy bien por qué ni se quiera uno molestar especialmente en averiguarlo) un negocio jurídico tan dependiente de la voluntad como la representación ya no tiene cabida en nuestro Ordenamiento. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, ya comentada en esta revista,⁷ por el que se niega que quepa conferir facultades de disposición en un poder general, responde, en el fondo, al mismo prejuicio.
El problema de haber convertido a la voluntad en el único criterio de control es que, cuando la realidad demuestra su insuficiencia, esa misma voluntad termina por ser sacrificada en el ritual formalista. Una pena, porque ni merecía ser encumbrada a los altares ni terminar ahora arrastrada por el barro. Mientras reflexionamos sobre ello, procedamos solemnemente al entierro de una nueva institución de nuestro Derecho privado. Descanse en paz.

¹ Así, Antonio GÓMEZ, Commentarii variaque resolutiones, tom. 2, cap. 2, num. 26.
² Sobre este tema véase, James GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Nueva York, 1991, p. 102.
³ Discute el tema especialmente COVARRUBIAS, Variarum resolutionem, lib. 2, cap. 4, num. 5.
⁴ Véase DECOCK-HALLEBEEK, Pre-contractual duties to inform in early modern scholasticism, http://pubman.mpdl.mpg.de/pubman/item/escidoc:1773280:1/component/escidoc:1773279/Decock_Hallebeek_Duties_Inform.pdf Es cierto que el presupuesto que contemplaban normalmente los escolásticos era el de relaciones jurídicas entre partes de fuerza equivalente, pero es evidente que eso no lo explica todo. La razón última es la omnipresencia del ideal de justicia conmutativa: el control de las asimetrías informativas se realiza por la vía del precio justo. Como señalan DECOCK y HALLBEEK, “In principle it is only this standard, which by no means can be characterized as a lofty or vague criterion, which has to be observed”, p. 133,
⁵ Sobre estas dificultades he tratado recientemente en el blog ¿Hay Derecho?, “¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?”, http://hayderecho.com/2015/03/02/los-productos-bancarios-toxicos-son-inimpugnables-para-el-usuario-informado/
⁶ Luis DIÉZ-PICAZO, La representación en el Derecho Privado, Civitas, 1979, p. 29 y ss.
⁷ Nº 53, enero-febrero 2014, pp. 6 y ss. En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que un poder general que incluye facultades expresas para disponer (en el caso concreto, para hacer donaciones) es nulo por falta de consentimiento, en cuanto esas facultades requieren precisar su objeto material de forma determinada.

Palabras clave: Cláusulas suelo, representación voluntaria
Keywords: Variable interest rate clause (the so-called floor clause), voluntary representation