CRUZ LÓPEZ-MÜLLER GÓMEZ
Notario de Madrid

REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

La reciente Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introduce importantes cambios en el régimen de impugnación de acuerdos sociales. Se unifica el sistema bajo un régimen general para el que queda establecido el plazo de caducidad de un año, con la única excepción de los acuerdos contrarios al orden público, en que la acción de impugnación no caduca ni prescribe. Desaparece, pues, la distinción entre acuerdos nulos y anulables, refiriéndose ahora la Ley a los “acuerdos impugnables”, entre los que solo cabe distinguir entre los ordinarios, sujetos al régimen general, y los contrarios al orden público, caracterizados por la perpetuidad de la acción impugnatoria y la legitimación general para su ejercicio.
La nueva regulación plantea el problema de su incidencia sobre el control notarial de legalidad de los acuerdos ordinarios, en los que me centraré, cuestionándose por algunos la pertinencia del mismo. Según este parecer, al no poder ser ya tachados de nulos ni anulables, sino simplemente impugnables, se estaría consagrando su completa validez, aun viciados, hasta tanto no se impugnen por quienes están legitimados para ello. No tendría sentido –se dice- obstaculizar su elevación a público, negándoles la eficacia que la propia Ley les reconoce, siquiera sea claudicante o provisional, pues tal eficacia solo puede combatirse en vía judicial. La decisión de no ejercer en plazo la acción por quienes restringidamente ostentan la facultad impugnadora determina la sanación del acuerdo viciado, que resulta inatacable. De esta manera, lo que primaría para el legislador no es tanto un abstracto interés público en el control de la válida formación y legalidad del acuerdo, sino la defensa de los particulares intereses que pudieran verse perjudicados por el mismo, cuya protección incumbe exclusiva y potestativamente a quienes la Ley legitima para el ejercicio de la acción.
No me parece convincente esta forma de pensar, para la que no encuentro apoyo en la modificación operada, como tampoco en la redacción anterior de la Ley. Salvo en el caso de los acuerdos contrarios al orden público, la reforma de 1989 ya había borrado los rasgos propios de la nulidad radical, siendo opinión extendida que la norma venía a tratar la nulidad como anulabilidad, es decir, que pese al mantenimiento de la distinción terminológica, en realidad nos encontrábamos ante una misma categoría de ineficacia con diferencias en los plazos de caducidad y sujetos legitimados para impugnar. Al unificarse ambos aspectos en la reciente Ley, la consecuencia obvia era prescindir de una distinción superflua al quedar englobados los diversos supuestos bajo un mismo régimen impugnatorio, sin perjuicio de mantener la excepción para los contrarios al orden público.

"El carácter de impugnable del acuerdo que contempla el art. 204 LSC no es sino la manifestación procesal de la ineficacia sustantiva que sustenta la acción, sin que quepa concebir la una sin la otra, por lo que en modo alguno puede pretenderse que la anulabilidad haya desaparecido como categoría sustantiva, bien que sea bajo un perfil propio"

El hecho de que no se denomine de una forma u otra el tipo de ineficacia, base de la impugnación, no resulta especialmente relevante y puede entenderse habida cuenta de la relativa variabilidad de las consecuencias de ésta en el orden societario, que le confieren un perfil especial. Téngase presente que los conceptos de nulidad y anulabilidad que contemplaba la Ley en su anterior redacción se apartaban en buena medida de las correspondientes categorías tradicionales en el ámbito civil. Lo importante en todo caso no es partir de una configuración dogmática cerrada, que en nada vincula al legislador, sino atenerse más bien a la funcionalidad y características concretas de la reacción dispuesta por la Ley para los acuerdos irregulares. Y desde esta perspectiva me parece claro que tal reacción remite en este caso a la categoría general de la anulabilidad: se trata acuerdos susceptibles de ser anulados mediante su impugnación, reponiendo la situación jurídica anterior (aunque no siempre sea posible un efecto anulatorio ex tunc), con legitimación activa limitada y sanables por el transcurso del plazo de caducidad fijado para la acción. El carácter de impugnable que contempla el art. 204 LSC no es sino la manifestación procesal de la ineficacia sustantiva que sustenta la acción, sin que quepa concebir la una sin la otra, por lo que en modo alguno puede pretenderse que la anulabilidad haya desaparecido como categoría sustantiva, bien que sea bajo un perfil propio. De hecho, el  Preámbulo  reconoce que se ha procedido a la  unificación “bajo un régimen general de anulación”.
Por tanto, no se ha producido a mi modo de ver ningún cambio significativo que permita alterar el criterio mantenido en torno a la procedencia del control notarial en esta materia. El tratamiento de los acuerdos viciados ha de ser aquí el mismo que se aplica en general a los negocios anulables (falta de plena capacidad de obrar, etc.). Y ello debe ser así porque si bien es cierto que la anulabilidad en el orden societario presenta unos rasgos peculiares, no menos cierto es  -como afirma Rodríguez Adrados-  que “frente a aquellos pocos países que limitan la denegación del notario a los supuestos de nulidad absoluta….o incluso sólo a la contrariedad del acto a la ley penal…, en nuestro sistema y en la generalidad de los países de Notariado latino, cualquier grado o tipo de ineficacia es suficiente para que el notario deba rechazar la autorización..”. En la misma línea, la DGRN señala que “el control de legalidad abarca todos los tipos de ineficacia, ante todo la nulidad radical o absoluta, pero también la anulabilidad y rescindibilidad por causas coetáneas al negocio, y los actos fraudulentos..”.

"Resulta por tanto desenfocado pretender excluir el control de legalidad en función del efecto o consecuencia que en cada caso anude el legislador a la infracción legal sancionable, pues es  ésta y no  tanto el concreto tipo de reacción lo que debe motivar el rechazo de la actuación notarial"

Difícilmente podría ser de otro modo pues los notarios en su condición de funcionarios públicos deben velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen o intervengan (art. 24 LN). En palabras del TC, “la función pública notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como funcionario público” (STC 207/1999, de 11 de noviembre). Resulta por tanto desenfocado pretender excluir el control de legalidad en función del efecto o consecuencia que en cada caso anude el legislador a la infracción legal sancionable, pues es  ésta y no  tanto el concreto tipo de reacción lo que debe motivar el rechazo de la actuación notarial.
Mirando la cuestión desde otra perspectiva, no es exacto partir simplemente de la validez de los acuerdos en tanto no sean impugnados, reconociendo sin más su eficacia claudicante. Con esta visión unilateral se deja de lado el hecho relevante de que los acuerdos  impugnables son también inválidos, aunque sea de una forma latente; de ahí que sean susceptibles de convalidación. En realidad lo que se produce es una situación precaria e incierta, donde la validez o invalidez dependen en definitiva de que se ejerza o no con éxito la impugnación. De hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran pacíficamente que el fundamento de la convalidación de los acuerdos nulos descansa en la conveniencia de facilitar la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas (por ej. STS de 15 de noviembre de 2004), de donde se sigue que hasta entonces los acuerdos están marcados por la incertidumbre. Conviene sin embargo a la seguridad del tráfico que las relaciones jurídicas que establezcan las sociedades se asienten en acuerdos estables y dotados de fiabilidad. Y a este interés sirve el juicio de legalidad notarial, filtrando los acuerdos viciados y, subsiguientemente, reduciendo significativamente el riesgo de impugnación y el potencial menoscabo que ésta implica. Por tanto, el control responde específicamente al principio de seguridad jurídica, que caracteriza y justifica la  función notarial. En palabras de la RDGRN de 26 de julio de 2005, “la función notarial debe tender a conseguir la certeza en la aplicación del Derecho a las relaciones y situaciones jurídicas, en una actuación preventiva o sin contienda y a no crear en ningún caso conflicto o incertidumbre en el tráfico jurídico”.
Se deduce de lo anterior que el referido argumento que excluye el control notarial de los acuerdos sociales sobre la base de una supuesta prevalencia en la Ley de la defensa de  intereses  particulares desconoce el interés público que indudablemente concurre en reducir la litigiosidad y favorecer la seguridad del tráfico jurídico. A este interés sirve, en éste como en otros ámbitos, el juicio de legalidad notarial. Además, la tutela del  interés en  la seguridad jurídica por la vía del control notarial comprende la protección de los particulares intereses de quienes están legitimados para la impugnación. Adviértase que si la Ley ampara el particular interés de aquellos a quien legitima para el ejercicio de la acción, lo coherente es que se proteja ese interés impidiendo que se pueda vaciar anticipadamente de eficacia la impugnación a que tienen derecho dentro del plazo establecido. La producción de efectos mientras subsista la posibilidad de impugnación determinará, en definitiva, que en el caso de que ésta llegara a producirse se lesionen los intereses de quien impugnó, si tales efectos prevalecen, o de los terceros, si por el contrario los efectos se destruyen. Se entiende, pues, que en ningún caso sea admisible poner los resortes del Estado, en este caso la función notarial y la eficacia privilegiada del documento público, al servicio de acuerdos sociales viciados, potenciando y favoreciendo la producción de sus efectos, con el perjuicio consiguiente.
Podría no obstante oponerse a lo anterior que en el orden societario la seguridad y certidumbre en el tráfico se garantizan manteniendo la estabilidad de los acuerdos sociales, de manera que su impugnación carece de eficacia ex tunc. Según esto, la apariencia derivada de la actuación externa de la propia sociedad,  que de otra forma  se vería negativamente comprometida, y la inserción y apariencia del acuerdo en el tráfico llevarían por principio a la irretroactividad de la nulidad declarada, preservando los efectos generados por el acuerdo viciado, salvo en los casos de actuación fraudulenta o de mala fe. Esta regla general de irretroactividad se manifestaría, según esta opinión, en regímenes tales como el de nulidad de sociedades o de sus modificaciones estructurales. Pero aun cuando se compartiera este criterio en toda su extensión, no se concluye por ello que el control notarial de legalidad sea improcedente. Seguiríamos encontrándonos ante acuerdos que en la medida en que estén viciados suponen una infracción y conllevan una sanción o reacción jurídica, aunque sea distinta al de una nulidad ex tunc, lo que ya vimos debe conducir al rechazo de su formalización pública. Al margen de otras medidas reactivas, se producirá en este caso un remedio resarcitorio o indemnizatorio a favor del impugnante, cuyo interés debe tutelarse preventivamente, sin que tenga sentido que la actuación notarial contribuya al incremento del daño resarcible.
De todos modos, no me parece que una exclusión general del efecto retroactivo sea aceptable en nuestro sistema. Es cierto que la especial configuración de la anulabilidad de los acuerdos sociales como categoría viene dada precisamente por el alcance de la necesidad de respetar los efectos producidos a fin de no perturbar el tráfico ni quebrantar la estabilidad y actuación externa de la sociedad, protegiendo la legítima confianza de socios y terceros. La retroactividad con frecuencia resultará inapropiada para abordar situaciones complejas de las que no se puede sin más hacer tabla rasa. Ahora bien, de ahí a considerar que la retroactividad quede excluida por principio, salvo fraude o mala fe, media un paso que no comparto pueda darse en nuestro Derecho. Aparte de que no exista una regla legal al respecto, esta postura casa mal con el fundamento del reducido plazo para impugnar e incluso con el régimen de protección registral. La conclusión contraria encuentra en mi opinión respaldo en el régimen de regularización de acuerdos por otros que los dejen sin efecto o sustituyan válidamente (art. 204.2 LSC), el cual no tendría sentido se regule como tal si no es con eficacia ex tunc. Especialmente clarificadora es la novedad introducida en dicho artículo por la última reforma al contemplar expresamente el derecho del que impugne “a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor”, que como se ve abre directamente la puerta a la destrucción de efectos producidos.
Admitida la eficacia retroactiva, la cuestión será regular su aplicación en función de las circunstancias concurrentes. La multiplicidad de casos que la realidad ofrece no puede reducirse a un tratamiento uniforme. En principio debe impedirse que la irregularidad en el proceso de formación de la voluntad social lesione los intereses involucrados que la Ley tutela mediante la acción impugnatoria, lo que conduce al restablecimiento de la situación anterior borrando los efectos generados, con el límite antes indicado de que no se produzcan graves distorsiones que perturben el tráfico y la estabilidad de la sociedad, defraudando la legítima confianza en la apariencia creada. En estos casos, la retroactividad no será admisible y habrán de aplicarse otras medidas (resarcitorias, operaciones de signo inverso que restablezcan ex nunc la situación quebrantada, etc) acordes con la situación.

"No es exacto partir simplemente de la validez de los acuerdos en tanto no sean impugnados, reconociendo sin más su eficacia claudicante. Con esta visión unilateral se deja de lado el hecho relevante de que los acuerdos  impugnables son también inválidos, aunque sea de una forma latente"

Por otra parte, reducir la eficacia ex tunc únicamente a los casos de fraude o mala fe sería tanto como reconocer una regla  general de irretroactividad con los límites que para todo derecho establece el art. 7 CC, lo que, a falta de una previsión legal, no me parece admisible según lo expuesto. Tampoco tendría sentido una protección mayor que la dispensada por el art. 234.2 LSC para los actos de los administradores que excedan del objeto social, máxime si consideramos que aquel precepto  parte de una regla, la vinculación, que se excepciona, y aquí el legislador  da pie a la eliminación de efectos sin fijar ningún criterio que defina el límite, que no tiene por qué interpretarse de igual modo. Cabe sostener así que la protección de la confianza en la apariencia no solo precisa de la buena fe sino también de la ausencia de culpa, esto es, que no se conociera la irregularidad ni debiera haberse conocido obrando con la diligencia ordinaria exigible en el tráfico. Los casos en que con mayor facilidad no procederá la protección de socios o terceros se darán en la práctica cuando los acuerdos sean intrínsecamente ilegales, supuesto al que luego me referiré
Llegados a este extremo, salta a la vista la conveniencia de encauzar la tutela de los intereses de quien impugna y quien puede verse perjudicado por la impugnación por medio de un criterio operativo, poco expuesto a incertidumbres, que permita hallar un punto de equilibrio entre el respeto a la legalidad y la protección del tráfico. En este punto se sitúa precisamente la escritura pública como factor que  permite desde la coherencia del sistema fundar una confianza tutelable que deba prevalecer no obstante la impugnación del acuerdo, con base, más allá de la función fedataria, en el control de legalidad desplegado. Como señala la RDGRN de 17 de mayo de 2007, “de la fe pública de que está investido el Notario al autorizar escrituras públicas, emana una presunción iuris tantum de la validez e integridad del negocio jurídico que documentan, como efecto propio del juicio de legalidad que ha de llevar a cabo..”. Aplicado a los acuerdos sociales, este juicio sirve tanto al interés del perjudicado por los mismos cuando son defectuosos, previniendo como vimos efectos irreversibles que resten utilidad a la impugnación, dada la  apariencia de regularidad que ofrece la escritura, como al de los terceros, permitiendo la generación de una confianza merecedora de tutela y la preservación con base en ella de las relaciones jurídicas establecidas.
El control notarial, en definitiva, convierte el documento público en título de legitimación, apto y seguro para el tráfico jurídico, como se manifiesta en múltiples ámbitos. En el que aquí interesa, es significativo observar cómo los diversos supuestos de mantenimiento de efectos generados que se suelen citar en la LSC están generalmente conectados con el juicio de legalidad notarial, como sucede en el caso de la sociedad irregular o en los de  nulidad de la sociedad o de la fusión, cuyo peculiar régimen al efecto se circunscribe a la  sociedad o fusión inscritas. Sería absurdo pretender deducir de los ejemplos de nuestra Ley un régimen general de mantenimiento de efectos producidos que hiciera innecesario el control de legalidad para la seguridad del tráfico, cuando tal mantenimiento encuentra apoyo en la propia Ley sobre la base de dicho control. Esta relevancia del juicio de legalidad notarial y registral en el diseño del legislador no pasa desapercibida a nuestro Tribunal Supremo, que en sentencia de 10 de octubre de 2002, seguida por la de 17 de enero de 2011, declara que “el régimen de la nulidad societaria en nuestra LSA responde a la Directiva 68/151/CEE, que en gran medida lo desvincula de la nulidad contractual para, prescindiendo de efectos retroactivos, asimilarlo o aproximarlo a un supuesto de disolución con posterior liquidación, beneficiando así la seguridad del tráfico y la protección de los terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal sujeta a su vez a control notarial y registral”.
Expuesto cuanto antecede, no hace falta extenderse para señalar que obviamente cuando los acuerdos sean contrarios al orden público no procederá en ningún caso su formalización pública. La transgresión se produce aquí respecto de los principios básicos del orden social y jurídico, o de los configuradores de la sociedad, siendo impugnables sin sujeción a plazo y a instancia de cualquier socio, administrador o tercero, rasgos propios de la nulidad absoluta, todo lo cual excluye terminantemente la actuación notarial.
No conviene terminar sin hacer una especial referencia a los acuerdos cuyo contenido,  no siendo contrario al orden público, infringe normas materiales imperativas. Debe recordarse al respecto que el régimen legal de impugnación se circunscribe a los acuerdos sociales y, por tanto, viene referido a la voluntad social formada el seno de órganos colegiados. Consecuentemente, su ámbito se centra en el proceso interno de formación de dicha voluntad, sujeto a diversos requisitos procedimentales, formales y extrínsecos, a fin de proteger los diversos intereses afectados y, especialmente, garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en el proceso. El incumplimiento de estos requisitos legales y estatutarios determina la irregular formación de la voluntad social y hace impugnable el acuerdo social subsiguiente.
Si el contenido del acuerdo se opone a normas materiales imperativas resulta lógico que no distinga la Ley y sea asimismo impugnable, en coherencia con el carácter forzoso de la norma y el interés en evitar cuanto antes las consecuencias perjudiciales para la sociedad que derivarían de su ejecución. Ahora bien, el hecho de que no se impugnen no significa que deban ser tenidos por válidos o eficaces hasta que lo sean, pues la obligatoriedad de la ley no puede hacerse depender de la voluntad particular de quienes adoptan el acuerdo o deciden no impugnarlo. La voluntad social, como toda voluntad, queda sujeta a los límites materiales que para su autonomía establece el ordenamiento jurídico, sin que su formación a través de un órgano colegiado pueda suponer especialidad o privilegio.
Debe seguirse en esta cuestión la regla del art. 6.3 CC. Cuando el acuerdo social infrinja cualquier ley ajena a la LSC habrá que estar a la nulidad u otro efecto que la ley conculcada establezca para caso de contravención. Es decir, los acuerdos sociales quedan comprendidos en aquella norma, que no cabe considerar derogada o modificada por la LSC. Ésta  es una ley especial que no puede extenderse a materias no comprendidas en su ámbito, pues lo impide la función  delimitadora que el CC tiene como ius commune respecto de los restantes cuerpos legales. En palabras de De Castro, “el confín de los Derechos especiales está marcado y mantenido estrictamente por la eficacia de Derecho supletorio atribuido por el artículo 16 al Código civil”. Sorprende que pueda plantearse siquiera otra solución, que llevaría a  resultados absurdos y arbitrarios, obstaculizando los fines perseguidos por otras normas en materias  de su regulación específica por el hecho irrelevante para dichos fines de que el acto o negocio proscritos hubiesen sido acordados por el órgano colegiado de una sociedad.

"El referido argumento que excluye el control notarial de los acuerdos sociales sobre la base de una supuesta prevalencia en la Ley de la defensa de  intereses  particulares desconoce el interés público que indudablemente concurre en reducir la litigiosidad y favorecer la seguridad del tráfico jurídico. A este interés sirve, en éste como en otros ámbitos, el juicio de legalidad notarial"

Si el contenido del acuerdo contraviene las  normas imperativas que regulan el ámbito  de la LSC se produce la incidencia del régimen impugnatorio establecido. Ahora bien, este régimen se centra en el plano interno, en fase de decisión colegiada, dentro de los límites de lo que sea dispositivo para la sociedad y renunciable para aquellos cuyos intereses se tutelan. Lo que no podrá el acuerdo es incumplir normas materiales imperativas, alterando la configuración de la estructura y situación jurídica de la sociedad y de sus relaciones con terceros legalmente determinadas. La voluntad, es elemento central de todo negocio jurídico pero no basta por sí sola para que éste surja como tal. Para ello será siempre necesario que exista una causa que justifique la tutela jurídica de la regla de conducta en que consiste el negocio y, como queda dicho, que se respeten los límites que para la autonomía suponen las normas imperativas. Que la voluntad social se forme o no en el seno de un  órgano colegiado no representa ninguna excepción. Por tanto, adoptado el acuerdo social, éste no podrá dar lugar a una ejecución o desarrollo negocial más allá de dichos límites, lo que tendrá que ser objeto del oportuno control de legalidad por el notario, al igual que sucede con las decisiones de un administrador  único o solidario.
 Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que aun cuando se hubiere acordado y no impugnado en plazo la prestación de asistencia financiera o la aceptación en prenda de  participaciones propias en contra de lo dispuesto en el art. 143 LSC, o la adquisición derivativa de acciones por encima de los límites de autocartera, tales negocios no se podrán formalizar públicamente. Lo mismo sucederá con los acuerdos que establezcan reglas excluyentes de las legalmente obligatorias, como si se decide suprimir la  necesidad de reserva legal o fijar en dos el número mínimo de reuniones a celebrar al año por el consejo de administración.
Un caso ilustrativo de cuanto digo se podría dar con el cambio de domicilio social: si en una junta defectuosamente convocada se decide su traslado del lugar en que radica el principal establecimiento al del centro de efectiva administración y dirección,  caducada la acción impugnatoria el acuerdo quedará convalidado; pero no sucederá lo mismo si se acuerda su traslado a lugar distinto de los anteriores, pues ello implica una infracción material de lo dispuesto en el art. 9 LSC( Vide. STS 27 de marzo 2001).
En resumidas cuentas, la reciente reforma de la LSC en nada altera a mi modo de ver la procedencia del control notarial de legalidad de los acuerdos sociales, pudiendo elevarse a público aquellos que en función de dicho juicio respeten la legalidad, supongan infracciones menores que no den paso a la impugnación (art. 234.3LSC) o en que concurriendo vicio se deduzca su sanación por caducidad de la acción impugnatoria ( caso de la RDGRN 30 de julio de 2001); por el contrario, deberá rechazarse la formalización de los que sean impugnables conforme a los arts. 204 y siguientes de la LSC o tengan contenido cuya elevación a público o ejecución, aun caducada la acción de impugnación por pasividad de los legitimados, suponga conforme a lo expuesto infracción de  normas imperativas.

Palabras clave: Control notarial de legalidad, Sociedades, Acuerdos.
Keywords: Notarial legality control, corporations, resolutions.